论民族法律文化视角下“法律多元”的含义与现状

在民族法律文化及少数民族习惯法研究者的学术话语当中,“法律多元”是一个常用的词汇,它通常被用以描述各族习惯法与国家法多元并存的法律现实状况。值得注意的是,“法律多元”本身并不是一个具有统一和明确含义的概念,在当代中国国家法制统一的背景之下,对“法律多元”的使用尤需慎重。当借助“法律多元”的理论对多重法律体系的状况进行描述时,应当根据特定的语境和视角,对“多元”的含义加以必要的说明。立足于少数民族法律文化研究的视角,语境化地对我国“法律多元”的含义以及现实状况进行描述和分析时,亦应如此。     

日本法律文化研究的历史与现状

<正> 一、法律文化的含义目前,在日本对法律文化(亦称"法文化")虽尚未形成一个比较统一、完备的概念,在法学教科书和法学辞典中也找不到这个词以及关于该词的解释、说明,但法学界对此已作出许多有益的探索,发表了一些专著和大量的论文。从这些著作和论文中我们可以看到,日本学者对法律文化的含义大致有四种不同的理解: 有的学者认为,法律文化表示的内容虽然主要是法律制度、设施等,但基本精神植根于人们的观念、意识中。东、西方法律制度之所以不同,是由于法律所得以产生、发挥社会功能的文化背景不同。而这种文化背景的一个重要的也可以说是基本的因素,就是人们的法律意识或法律观念。正是在这个意义上,在     

知识经济时代的习惯法问题

本文研究了三个问题：习惯法比成文法重要吗?习惯法的发展前途会怎样?习惯法的法律治理模式抵制“中国法制的自由化进程”吗?在知识经济时代，本文试图为“实证的自由主义”在中国法律文化中寻求一种生机勃勃的、自生自发的、经验主义的存在方式。     

从文化概念到法律文化概念——“法律文化”:一个新文化概念的取得及其“合法性”

自２０世纪８０年代中期以来，法律文化的研究在我国已有十多年的历史，其间有许多有创见的论著问世。从这些论著中可以看出，法律文化的概念是一个引起争议、分歧最多和最大的问题，因为它是贯通所有法律文化研究者都无法回避的一个核心概念，并且，有关法律文化研究的其他许多理论问题都和这一问题相关。仔细察究，引起争议的主要原因不在于法律文化概念本身，而在于对文化概念的理解。要了解法律文化的概念，首先要了解文化的概念。只有了解了文化的概念，才能对法律文化的概念有所了解，有所认识。文化概念是法律文化概念的源头和基础。正是从这一认识出发，此文作者着力分析了各种不同的文化概念的内涵和“法律文化”研究应对文化概念如何定位，以及如何由文化概念引出和演化出“法律文化”这一新文化概念，并对这一新文化概念的“合法性”进行了说明     

“习惯法”是法律吗?

"是否存在习惯法"是个重要的理论问题,它包括两个子问题:第一,是否存在"习惯法"这种独特的法律类型?第二,习惯是否在说明法律的性质时是不可或缺的概念要素?对于前一个问题,由于无论以何种方式进入法律领域的习惯,要么是制定法的内容、要么是判例法的内容、要么根本就不是法律,所以并不存在习惯法这种独特的法律类型。对于后一个问题而言,习惯与法律性质的理论连接,依赖于"化约论"这种研究方法的运用;然而,化约论只是主张要说明法律的性质必然诉诸某种社会事实,但并没有必然指向习惯这种社会事实,所以这种类型的习惯法观念也难以成立。     

法律多元语境下的法律变通的概念界定

语境不同法律变通的概念界定也存在着差异。在法律多元的语境下法律变通就是基于不同文化基础上的法律制度之间的调适和变通。在调适和变通中正式的法律制度可能被变通,作为非正式制度的民族地区的民间习惯法也可能被变通。     

浅析我国法律中的人情因素

法学渊源于西方，所以，法律在我国属于“舶来品”的范畴。为了更好的吸收，学习这一制度体系，我国自清末开始法律移植，此时的法律制度大多照搬大陆法系国家的法律制度，并未形成有本国特色的法律制度。建国以来，司法实践中出现的“水土不服”的问题引起了人们的思考，本文试就我国传统文化中的“人情”的角度，对法与情，法律与传统文化之间的关系做浅析。     

审理涉及企业集团经济纠纷案件应注意的问题

一、明确企业集团的法律地位据学者研究，企业集团这一称谓是我国和日本使用的名词，一些国家使用的是“财团”、“公司集团”、“康采恩”等名称。这些名称虽然都表达了企业间组织或财产联合发展的现象，但因各国立法的不同，在具体理解上各有差别。我国近年来企业集团发展迅速，但企业集团的法律上的概念至今没有统一。学者们对企业集团的概念有多种说法。企业集团概念的不统一，造成法官审理涉及企业集团案件的困难。国家体改委《关于组建和发展企业集团的几点意见》对企业集团的描述是：“企业集团是适应社会主义有计划的商品经济和社会…     

论国际法渊源的几个问题

法律渊源是国际法的传统理论问题。尽管对国际法渊源的定义有不同的理解,但许多学者都认为《国际法院规约》第38条列举了国际法渊源的具体表现形式。近几十年来,国际习惯法的作用随着条约的大量产生而有所减弱,但国际习惯法依然具有其存在的独立价值,它在条约所末涉及的国际社会的诸多领域,仍然起着不可替代的作用。     

十九世纪末地方法律实践状况考——一块碑文透出的历史信息

通过对一爿在四川省茂县羌区发现的不为人知的清末石碑进行考证 ,运用法律社会学、法人类学的研究方法详加分析 ,揭示了在十九世纪末地方法律实践状况中存在的法律多元与文化互动的历史现象 ,同时指出 ,国家制定法与民族习惯法的二元并存格局以及二者间相互交融、相互冲突、相互补充的关系模式 ,既构建了民间的社会秩序 ,又构成了我国法律传统的一个切面 ,由此对日本学者关于中国法律传统中不存在习惯法的观点提出质疑     

Analysis about Identity and Diversity of the Legal Culture in View of ＂One Country Two Systems＂ and Its Embodiment in China： Writing with Formation of the Socialist Legal System of China＇s Characteristics

法律文化的概念外延包括了规范制度形态、意识观念形态、实践活动形态的法律文化。法律体系问题主要属于规范制度形态的法律文化,而法系的问题主要属于意识观念形态和实践活动形态的法律文化。由于实行“一国两制”,在“两岸三地”即中国大陆、香港、澳门和台湾存在着多种法律体系与法系,这是“中国特色”的体现。中国特色社会主义法律体系形成之后,我们还可以在“一国两制”的视野下,继续探讨法律文化的同一性与多样性问题,对中西方法律文化中蕴藏的优秀精神——对法治的崇尚和对统治的信念,通过实践不断地选择,融化成一种崭新的、先进的法律文化体系,将法治精神与民族精神融为一体,建成法治国家。     

完善立法，遏制质保金异化趋势——关于工程质量保修金制度的法律思考

关于工程质量保修责任的问题，我国现行法律、法规虽有所规定，但仍有不尽完善之处；近年来，质量保修金出现“异化”趋势．如预留比例不合理、返还期限难以确定等乱象，客观上加剧了承、发包双方的矛盾，甚至逐渐演变成阻碍建筑行业持续发展的障碍。工程质量保修金制度的现状与不足就目前司法实践来看．工程质量保修金存在的主要问题包括：（一）立法概念不统一《中华人民共和国建筑法》与《建设工程质量管理条例》确立了工程质量保修的基本法律制度，但只有一些原则性规定，并未涉及工程质量保修金的概念和具体适用。     

混合法律文化研究与外国法律史学科的发展

人类漫长的法制发展历程始终交织着不同法律文化间的传承、交流与融合,并逐渐形成不同的法系或法律传统.然而,由于诸多复杂的因素,某些国家或地区的法律往往兼具两个甚至更多法系或法律传统的特征,很难归于某个特定类型的法系或法律传统,于是比较法学家们在困惑与思考中获得了新的启示."混合法律文化"、"混合法律体系"、"混合法"等概念由此应运而生,并不断在理论和实践中被认知和发展.特别是伴随着欧洲一体化进程的加速和当代世界法制发展的新趋向,混合法律文化成为越来越多学者关注和研究的学术前沿问题之一.     

谈谈法律监督与检察机关的法律监督

在当前的司法体制改革中,关于检察权的性质,检察机关的地位等等问题都存在着诸多争议。笔者认为,在这些争议中,很多问题都涉及到对于法律监督以及检察机关法律监督的理解。因而,澄清法律监督的含义及其与检察机关法律监督的关系意义重大。学者们出于不同角度的考虑,在不同的场合、针对不同的问题,对法律监督概念的内涵、外延及表述方法有很大不同,归纳起来大致有以下一些观点:观点一:所谓法律监督,是指对宪法、法律、法令在全国范围内的统一、正确实施与遵守所实行的监督。法律监督就其概念来说,有广、狭两种含义。广义的法律监督是指保证法…     

清代法律制度中的民事习惯法

中国古代民事法律规范主要以习惯法的形态存在 ,并且以大量民间契约为表现形式 ,而官方法律制度则通过州县自理审判对民事习惯法加以认可和接纳。正式的成文法和民间习惯法虽然有着各自不同的调整范围和运作机制 ,但在儒家主流文化的基础上整合为一个完整的法律体系。研究者应当摒弃现代法律制度的语境 ,从民间契约所表达的概念和权利观念入手 ,去把握中国古代民事习惯法的权利体系和制度框架。     

反思千叶正士的“天道式法律多元主义”

日本学者千叶正士的《法律多元》一书,可以说是非西方法学学者对西方法学传统及其背后的西方文明中心主义的一个有力挑战。这本书的魅力之一,在于它在对日本本土研究的基础上,以法律人类学的独特视角,提出了其“法律文化的同一性原理。”其实我认为,早在二十世纪五十年代,Ｅ·霍贝尔所提出的关于“公规”(或“文化主题”)的理论中,就可以隐隐发现文化同一性原理的影子;这样说来,千叶的上述理论,实是对霍贝尔文化观点的一种吸收与深化。①这也意味着,法学与人类学愈加明显的合作倾向,为法学领域注入了更多的生机和活力。(一)千叶正士的“法律…     

中国法律文化变迁及特点

法律文化是法律制度的灵魂,法律文化概念是在20世纪60年代出现的。它经历了近代、当代的变迁,形成了自身固有的功能和特征;法律文化的演进是在西方法律文化同中国传统法律文化的冲突交融中形成的;它由义务本位观主导转变为权利本位观主导;法治文化最终取代政策文化。     

习惯法/民间法研究范式的批判性理解——兼论社会控制概念在法学研究中的运用可能

概念是进行科学研究的基本分析工具,同时具有促进和制约研究的辩证属性,因此需要对概念进行反思。“习惯法”、“民间法”这两个概念对于挑战和批判“法律中心主义”具有重要学术贡献。但是“习惯法”、“民间法”概念定义过于宽泛,使其作为一种研究范式不能很好地对不同性质和不同运作方式的规范进行必要的区分,从而导致这种研究范式具有局限性。在法学研究中,可以尝试用“社会控制”概念来弥补习惯法/民间法研究范式的不足。     

行政惯例问题初探

行政惯例，又称行政习惯法，其在行政法学的研究中尚未引起人们的足够重视。在大陆法系国家，学者们往往注重于概念的表述和理论体系的构建，在著述中将行政惯例纳入行政法的不成文渊源一节中附带加以论述。学者们一般认为，行政法的渊源有成文法渊源和不成文法渊源。法律、命令、条约等构成行政法的成文法渊源，不成文法渊源则包括判例、习惯法以及法的一般原理等。     

刑法文化解释视域下的习惯法

习惯法在当今社会纠纷处理实践中仍然起着对法律的补充作用，甚至在一定程度上替代了法律的作用。尊重传统文化，对刑法进行文化解释，是刑法获得公众认同的一个重要方式。但不同部门法领域对待习惯法的态度不尽一致，在民法领域，“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”已经成为各国民法的基本规定，而在刑法领域，其应有的作用没有得到发挥。在我国法治社会的发展阶段，罪刑法定的积极意义不容否认，但完全可以在罪刑法定的框架内，通过刑法解释使习惯法的应有机能得到释放。