论我国基本权利限制制度的发展——我国《宪法》第51条与德国《基本法》第19条之比较

学界一般认为权利并不绝对,权利的行使往往存在具体的限制。现代法治对权利限制的要求是在合法的前提之下必须有个合理的度,即对权利的限制必须合法、合理。本文以我国《宪法》第51条与德国《基本法》第51条的比较分析为视角,就基本权利限制问题展开论述。与我国《宪法》第51条对于基本权利限制的规定相比,德国《基本法》第19条的内容更加详尽、全面,值得借鉴。我国《宪法》第51条在立法上存在观念、方法等方面的误区,为此,需要加强基本权利合理限制理论的建构,以丰富、发展《宪法》第51条,完善我国关于权利限制制度的理论与实践。     

限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理

与其它国家宪法的概括规定方式不同,德国《基本法》将对基本权利的限制放在各项基本权利条款中进行差异性处理,这种差异性处理通过对法律保留的不同规定而达成。作为重要补充,《基本法》又在基本权利一章的结尾处对各基本权利条款中涉及的法律保留本身作了一般性限制。这样的限定模式,与其说是对基本权利的限制,不如说是对限制的限制。在此意义上,德国《基本法》在基本权利规范的理性设计与保障人权目标实现之间的关联上,提供了一种立法经验示范。     

论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”

规定在宪法中的权利虽然都可以称为基本权利,但在我国现行宪法文本中,权利却存在着“级差”和“殊相”:从是否与法律规定和现实条件相关而言,基本权利可以分为不受限定的权利、受法律限制的权利和附条件的权利三类;从权利的来源而言,有源于地位的权利和满足利益的权利之分;从权利的属性而言,有消极权利和积极权利之别;从主体的样态来说,有人的权利和作为法律身份、法律角色者的不同权利。     

民事诉讼过程中法院调取通话记录的合宪性考析

考察法院在民事诉讼过程中调取通话记录合宪性的关键在于论证作为行为依据的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第70条能否被《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第40条关于通信权的规定所涵摄,分析的展开应严格遵循基本权利限制“三阶层”审查框架。就通信权保护范围而言,“一般位置保护说”“差别位置保护说”以及“一般内容说”“类型内容说”都无法在通信权框架下完成基于规范主义的权利保护任务,“双层构造说”则较为合理,通过采取“通信构成要素”与“通信内容”的界分将通话记录纳入前者即可解决保护范围问题。《宪法》第40条首句体现了对“通信构成要素”的“一般法律保留”,次句体现了对“通信内容”的“加重法律保留”,民事诉讼中法院依据《民事诉讼法》第70条调取作为“通信构成要素”的通话记录具有合宪性。     

筅法理念在民法典中的具体表达

2020年5月28日,《中华人民共和国民法典》在十三届全国人民代表大会第三次会议上表决通过,以宪法为统领的中国特色社会主义法律体系进一步发展完善。我国《宪法》“序言”中规定,宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力;第五条第三款又明确规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。宪法对部门法的影响至少体现在,其思想内容可为部门法的立法和司法划定活动范围。由此可见,我国的任何一部立法都须依据宪法进行,且“不得同宪法相抵触”。     

辛亥革命时期的宪政模式选择

辛亥革命所创建的宪政模式,实现了从专制主义法律秩序向近代民主主义法律秩序的转变。许多从清廷统治下获得独立的省份都制定了具有地方宪法性质的临时约法,具有较高的形式合理性和价值合理性。《中华民国临时组织大纲》是中国历史上的第一部宪法性文件。《中华民国临时约法》是具有资产阶级性质的宪法文件,开创了近代中国资产阶级的宪政秩序。     

“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩 张

新《刑事诉讼法》第188 条第1 款“强制证人出庭”条款及其但书（“但是被告人的配偶、父母、子女除外”）条款,涉及两项基本权利——《宪法》第125 条规定的“被告人有权获得辩护”和第49 条规定的“婚姻、家庭受国家的保护”的冲突,实践中该条款的适用也存在争议。该条款体现了刑诉法对宪法的具体化,但在两项基本权利的保障上都存在不足,有待法律解释之完善。基于法律的合宪性解释以及在个案中的法益衡量,在婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境下,可以对该但书条款进行“目的性限缩”,从而得强制近亲属证人出庭质证。不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间“交互影响”的认识下,为了法秩序的整体融贯,相向而行。     

《临时约法》“因人立法”说辩正

通行的中国法制史教科书关于《中华民国临时约法》特点在于“以法制袁”的论断 ,本来是对该约法的肯定 ,却为批评该约法因人立法提供了口实。这种批评虽然是在法律价值观上的拨乱反正 ,但通过史实考辩可以看出 ,该约法规定责任内阁制却并非针对袁世凯 ,而是临时参议院基于利益的考虑所采取的扩大自身权力的措置。该约法的缺点不在于规定了责任内阁制 ,而在于没有规定保障其正常运作的健全规则。     

通信权的宪法释义与审查框架--兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

在"法院调取通话记录""交警查手机"等实践争议引导下,学者们借助基本权利限制的"保护范围—限制—限制的合宪性论证"的审查框架,推进了通信权的宪法释义。但将通话记录排除出通信权的保护范围,并不能有效解决实践难题,且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。应认识到《宪法》第40条存在因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。如果将"检查通信"理解为"示例性规定",则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。在"通信内容"和"非内容的通信信息"分层构造下,可以建立起既能回应生活事实和实践争议,又能落实宪法严格保护目标的教义学体系和审查框架。基本权利个论的研究,有助于反思基本权利保护范围的"宽界定"或"窄界定",以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。     

“不得转让”票据质押问题之我见

票据质押是指为担保债务的履行，债务人或第三人在其所持有的票据上为设质背书，并将该票据交付于债权人占有，债权人如届期得不到清偿，得通过对设质的票据行使票据权利而实现自己债权的行为。以“不得转让”的票据设定质押主要是指以禁止背书的票据设定质押，即指由出票人或背书人依法对票据的背书性加以限制，或者由法律规定对票据的背书性加以限制。从我国《票据法》的规定来看，“背书禁止”主要有两类：一类是约定的“背书禁止”，其中包括《票据法》第二十七条规定的出票人记载“背书禁止”和第三十四条规定的背书人记载“背书禁止”；还有一类是法定的“背书禁止”，其中包括《票据法》第三十六条规定的期后背书的“背书禁止”和第三十五条规定的委托收款背书中被背书人的“背书禁止”。     

审计法与相邻部门法的关系

一、审计法与宪法的关系 宪法是国家的根本大法．它确定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组织、公民的基本权利和义务等根本问题，是其他法律制度制定的依据．在法律体系中有“母法”之称。审计法是依据宪法制定的国家经济法律，是宪法原则的体现和细化。宪法第九十一条规定：“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支．     

让法治为劳教改革领航

带有违法印痕、苛刻之嫌的劳动教养制度,究竟何去何从?走向法治,捍卫人权,应是大势所趋. 中国是联合国《世界人权宣言》的签署国,也加入了《公民权利和政治权利国际公约》.《世界人权宣言》第三条规定,人人有权享有生命、自由和人身安全;第八条规定,任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救.《公民权利和政治权利国际公约》第九条作出规定,除非依照法律所规定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由.     

德国《基本法》中的社会国家原则

从语义解释的角度看,社会国家原则在《联邦德国基本法》(以下简称《基本法》)文本中不具有显著地位,且内容不够明确;但从体系解释而言,该原则享有不得修改的宪法基本原则的突出地位。社会国家原则产生的历史则表明,该原则具有弥补《基本法》中社会基本权利缺失的功能。但社会国家的目的以及社会国家原则保障的基本权利都必须通过立法者制定的法律来加以具体化。联邦宪法法院在发挥社会国家原则的宪法规范功能以及确定社会国家的最低宪法标准方面起到了重要作用。社会国家原则在联邦宪法法院的判决中一般与基本权利条款、基本权利限制条款以及社会国家的目标一起发挥作用,被用来为立法者设定社会权利保护义务或论证限制基本权利的法律规范的正当性。     

预算的法律保留：理论证成与规范分析

预算的法律保留是指预算立法权的法律保留,其并非传统的“侵害保留”,也不是宪法意义上的法律保留以及“绝对保留”。我国《立法法》第11条关于“专属立法权”条款实质上确立了法律保留的原则,因而其中包括预算在内的“财政基本制度”属于法律保留的范围。全国人大及其常委会的“专属立法权”事项并不排斥全国人大及其常委会对这些事项的授权立法。当然,“专属立法权”属于立法权的保留,我国《宪法》规定的有关预算条款却是国家机关的事项权。因此,《宪法》有关预算条款不能成为预算立法权法律保留的宪法依据。《预算法》第98条关于“国务院根据本法制定实施条例”的规定不符合《立法法》规定的授权明确性要件,从根本上解决预算法律保留及其授权立法的明确性问题还要诉诸宪法,并在《立法法》授权明确性规范基准上,由《预算法》在授权立法条款中予以具体规定。     

论依法独立行使检察权的宪法原则

一、依法独立行使检察权,是我国《宪法》规定的检察机关履行法律监督职责的一个根本原则 《中华人民共和国宪法》第131条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是以根本大法的形式,确立了人民检察院依法独立行使检察权的宪法原则。     

基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例

基本权利“限制统治”的功能,不只是要求公权力机关行使职权不得侵害基本权利,还要求国家机构的设置及其权力配置本身不会导致危害基本权利的结果。在此意义上,基本权利是国家权力配置的消极规范。监察制度改革中留置权的创设和配置,也应接受基本权利规范的审查。留置措施对人身自由的限制强度与逮捕类似,在我国《宪法》第37条对组织法立法权限的限制下存在合宪性困难。基本权利教义学虽然接受政党内部规则对党员权利的克减以及公民的“基本权利放弃”,但关于留置措施讨论中的“家法说”和“权利放弃论”都较难证立。廉政机构的设置及其权力的配置,应该在宪法框架下积极稳妥推进。     

试论检察机关法律 监督职能弱化的原因

我国《宪法》第129条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这就从本质上确立了人民检察院是国家法律监督机关的法律地位。任何具体检察工作的运作都必须围绕法律监督本质属性而展开，不得偏离本质属性的中心轴。这就象“源”与“水”。“本”与“未”的关系。但由于各种主客观因素的影响，法律的规定总会存在一些漏洞，从而弱化法律的实施效果。本文试从检察机关法律监督职能弱化的角度，对立法的缺陷以及现行制度的掣肘等方面的原因略陈管见。     

基本权利宪法保留的规范与价值

基本权利的宪法保留规范是通过限制立法权来保障人权的立宪技术,其不同于宪法对基本权利的概括限制规范、基本权利限制的宪法界限规范和基本权利的修宪限制规范。各国宪法设置宪法保留较多的是生命权、拒绝人体试验的权利、新闻出版自由、财产权、刑事被告人权利等。其价值诉求在于权利神圣、权利先在、宪政民主以及宪法是法。宪法保留作为一种事前保障,比单纯法律保留和加重法律保留更有利于人权保障,但它只是基本权利保障的开端。     

宪法系列讲座之3解读宪法的功能与生命力

上一讲主要讲述宪法的法律地位以及基本原则.这一讲,则着重讲述宪法具有何种功能. 第一,宪法是公民基本权利的根本保障.确认和保护公民的基本权利与自由是宪法存在的重要价值和功能.宪法的基本理念是实现人的尊严和价值,使公民在宪法的调整下获得幸福生活的基本环境和条件.各国宪法在文本中普遍规定了基本权利,并确立了具体的保障制度.基本权利一般是公民在社会生活中行使的最重要的权利,宪法同时赋予国家保障基本权利的义务.我国宪法的第二章规定了公民的基本权利和义务.     

论宪法内容修改的限制

宪法是一个国家的根本大法，象其他法律一样可以通过修改的程序进行修改．但是，宪法作为具有国家最高法律效力的法律，对它的修改应当有所限制。因此，一些国家的宪法在规定了修改宪法应遵循特殊的程序之后，也规定了宪法典中的某些固定条款（或称保留条款）不得通过宪法修改的程序进行修改。一、各国关于宪法修改内容限制的立宪例美国。美国宪法第5条对宪法内容的修改作了限制。第一，在1808年以前，不得对宪法第1条第9款第1项和第4项进行修改。宪法第5条规定：“在1808年以前制定的修正案，不得以任何形式影响本宪法第1条第9款第1项和第4…