谈涉外民商案件中的识别与识别冲突

涉外民商事案件中的识别是法官依据一定的标准和原则对特定法律事实进行定性、分类并对有关规则进行解释,从而确定管辖权规则或冲突规则的认识过程。由于各国法律存在广泛冲突,运用不同法律进行识别,往往导致不同结果,从而形成识别冲突。识别冲突是冲突法领域的特有概念,是各国实体法和冲突法上的冲突在司法阶段的表现。关于识别冲突的解决,国际上至今没有统一的立法和主张,法院地法说、比较法说、准据法说等都各有利弊,需运用最密切联系理论解决识别冲突,即根据识别对象的不同分别适用不同的"最适当的法",以最密切联系理论为指导的"自体识别说"有利于涉外民商事案件的法律适用实现"冲突法正义"与"实体法正义"的真正和谐统一。     

浅析国际私法中的识别制度

冲突规范在长期使用的过程中形成了一系列制度 ,如 :反致、公共秩序保留、法律规避和识别等。其中识别制度是用来确定涉外民事案件所应适用的冲突规范的。本文对有关识别制度的一些问题作了些探讨 ,涉及到识别的概念、依据和对象等方面。     

论公共秩序保留制度

公共秩序保留是国际私法中排除使用外国法的一项制度，在当今国际间交往日趋频繁的今天，对解决各国法律冲突，追求公正、合理的结果有着一定的积极作用，本文从公共秩序保留制度的沿革，各种学说，立法方式进行论述，以及为我国的公共秩序保留制度进行一些介绍，力图使人们对公共秩序保留制度有一定的认识和了解。     

英美保险合同与再保险合同法律选择规则之比较

依据英国伦敦市和美国纽约州法律的不同规则,对保险合同和再保险合同案件的不同判决结果可以从案件是否存在真实冲突、明示和默示法律选择、最密切联系原则、政府利益和对弱势一方的保护等几个方面进行思考。结合保险合同、再保险合同的特殊选法规则,对当事人意思自治原则的限制进行分析可以发现：在合同没有明示的法律选择协议时,依据纽约法,争端的解决主要参考交易地法和与当事人有最密切联系的法律;英国法则主要参考默示选择的法律。     

国际私法中最密切联系原则本质浅析

民商法是国际私法的基础,而最密切联系原则则是当代国际私法的核心问题,也是学术界一直在热烈讨论的热点问题和难点问题。任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个“最适应”的法律与之相适应。在这一理论基点上,本文对其本质加以探讨,运用历史的、比较的和逻辑的方法,揭示国际司法中最密切联系原则的本质,深化对最密切联系原则的认识。     

论公共秩序保留制度的限制适用

公共秩序保留制度在积极维护国家整体利益的同时,也消极地强化了各国法律的差异,破坏了法律关系的稳定性。限制公共秩序保留的适用是现代国际私法的发展趋势。一方面各国的立法越来越多地规定适用公共秩序保留制度的显性限制条件,另一方面,国际私法趋同化的倾向也隐性地限制了该制度的适用。完善我国的公共秩序保留制度,既要在有限领域承认反致制度,采用个案中的结果说,同时,更应注重司法层面的制度建设,建立公共秩序复核制度,提高法官的个人素质。     

论最密切联系原则在我国的适用

在涉外民事法律的主体、客体和法律关系的内容等诸要素中 ,由于有一个或一个以上的涉外因素 ,导致同一个法律关系可能要有几个法律来支配。由于各国法律内容的差异 ,适用不同的法律 ,可能会得出不同的法律后果。因此 ,在处理涉外民事案件的诉讼或仲裁中 ,法庭或仲裁庭在对案件进行识别后 ,就要确立某一个法律作为适用该案件的准据法。法院或仲裁庭则根据该准据法的具体规定裁决案件。最密切联系原则是指在选择某一法律关系的准据法时 ,要综合分析与该法有关的各种因素 ,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系 ,就以该地方或…     

现代国际私法理念下反致价值追求的新发展

现代国际私法中的反致制度,在继承和整理原有价值的基础上,又被赋予了若干新的价值追求,如实现较好法律的选择、克服传统冲突规范僵化呆板缺陷、实现国际民商事交往的秩序化和安全等,这些价值内容与当代国际社会的具体情况、国际私法的总体发展趋势和追求是相匹配的。在具体适用上也越来越体现出与最密切联系原则相一致的价值追求。     

公共秩序保留在涉外亲属法领域的适用之考量

公共秩序保留是国际私法内部制衡的重要方面,但与国际私法的内在品性存在一定程度的冲突,应当慎用。涉外亲属法领域的公共秩序保留具有特殊性,适用难度较大。我国涉外亲属法中公共秩序保留的立法与司法实践值得肯定,不过仍应注意把握其适用尺度,如界定为国内公共秩序、以亲属法基本原则为限、恪守"客观说"的适用标准、适当考量当事人利益等。     

无因管理的法律适用规则探究

与侵权、合同相比,无因管理的法律冲突问题远为严重,因此,设计一组切实可行的冲突规则以调整无因管理之债,极具必要性.本文先以比较法为视角,分析了两大法系主要国家的无因管理制度,再对各国无因管理的法律适用模式进行了总结与评述.以此为基础,提出了一组以事务管理地法为原则,并充分反映最密切联系原则的法律适用规则.     

关于《法律适用法》第41条的争议及评析

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定了我国涉外合同的冲突规则，但因其条文原则性强，且较以往国内法规定有较大不同，引发了学者关于第41条特征性履行方法地位的争议。其主要表现为“转换观”与“未转换观”两种学者观点间的对立和冲突。综合国内外立法及实践状况，我国合同冲突规则理论应采“转换观”，认为第41条借鉴了国际立法，将特征性履行方法与最密切联系原则之于合同冲突规则体系中的地位进行了转换，并可考虑通过一些细化措施，如制定特征性履行方法一般规则、明确规定最密切联系原则对特征性履行方法的替代、补缺地位并细化其操作方式等途径进一步完善特征性履行方法。     

海峡两岸知识产权民事司法协助的界定与立法现状

海峡两岸知识产权民事司法协助是一国内部的区际司法协助,二十多年来,尽管海峡两岸在司法协助方面已经做出了很多努力,也取得了一定的进展,但是囿于政治分歧、法律制度差异以及文化心理差异等因素,海峡两岸司法协助工作开展的难度较大,但知识产权问题恰恰是海峡两岸在政治、法律和文化心理等方面的分歧或差异最小,并受“公共秩序保留原则”的限制较小,是海峡两岸司法协助中最易突破和最易取得成效的领域,这也符合海峡两岸司法协助工作的“先易后难,先局部后整体,先民间后官方”原则.     

论粤港澳跨境有组织犯罪区际侦查合作模式及原则

“一国两制”使我国成为一个多法域国家,利用各法域之间立法、司法的差异与冲突逃避打击已成为跨境有组织犯罪愈演愈烈的主要原因之一。从粤港澳三地的区域性特点出发,以三地警方多年区际侦查合作的实践探索为基础,创建区域性专项区际侦查合作模式是有可行性的,也是遏制该区域跨境有组织犯罪的有效对策。其基本原则是:坚持“一国两制”原则;平等协商、对等互助原则;尊重对方法律制度原则;公共秩序适当保留原则;以犯罪地为主,以有效惩治犯罪为辅,合理界定侦查管辖权原则;以及简便、及时、效率等原则。     

公共秩序保留的适度适用——以两岸相互认可与执行法院判决和仲裁裁决为视角

海峡两岸的法律都规定了公共秩序保留条款,<海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议>明确公共秩序保留是两岸进行司法互助的基本条件.可见,公共秩序保留为两岸相互认可与执行民商事判决和仲裁裁决所必需.但是,如何合理适度适用公共秩序保留,是两岸在相互认可与执行民商事判决和仲裁裁决中不得不思考的问题.     

信托法律制度的冲突法分析及其适用

信托制度凭借其成熟的财产管理优势，被许多大陆法系国家从英美法系国家移植并为其所用。由于英美法系的财产法与大陆法系的物权法和债权法存在本质的差别，因此有关国际信托的法律冲突较其他领域就更为复杂。本文结合国际法中的相关理论对国际信托领域存在的法律冲突之原因及现状进行了阐述并针对国际信托关系的法律适用，详细论述了当事人意思自治原则的广泛性，最密切联系原则的不足、准据法分割的复杂性以及《海牙信托公约》通过的背景和主要内容。笔者在研究两大法系主要国家关于国际信托法律冲突解决机制的基础上，对我国第一部信托成文法提出了修改或增加司法解释的建议。     

网络消费者保护的国际私法方法

刘益灯在《法学评论》2010年第6期撰文认为，网络消费交易中的消费者处于经济弱势地位，经常遭受网络商人的不法侵害。以实质正义为价值取向的国际私法，则采用法院选择方法、法律适用方法、强制性规则方法、最有利原则方法和公共秩序方法，侧重保护弱势消费者的合法权益，平衡当事人的冲突利益，促进网络消费的有序发展。     

“直接适用的法”论要

“直接适用的法”是从国际私法实践中逐步发展起来的一个重要范畴,在分析其特征的基础上,对“直接适用的法”的定义进行重新界定是十分有必要的.“直接适用的法”与国际私法中的其他相关概念既相互联系又相互区别.2011年4月1日开始生效实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条在我国首次确立了“直接适用的法”制度,对该规定的性质、强制性规范的识别以及“直接适用的法”与意思自治、公共秩序保留的适用关系都应当准确把握.     

法律冲突中的法律适用困境及其解决——以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例展开

法律冲突的存在,引发了法律适用的难题。在法律冲突情境下,法官是否有选择适用法律的权力是一个备受争议的问题。以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例进行分析,可以看到法律冲突情境下的法律适用步骤比普通情形更为复杂和困难。在案件不涉及法律漏洞、法律空白以及法律冲突的情形下,法律适用很可能仅仅是一个"规范+事实=判决"的三段论推理过程。而在法律冲突情境下,法官首先需要通过法律解释消解冲突,如果通过法律解释无法消解冲突,则可以根据法律冲突规则选择适用法律,只有当不能确定如何适用法律时,才送请有权机关裁决。     

中国《涉外民事关系法律适用法》三大原则的解读

法典化是国际私法发展的必然趋势。我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布与实施是国际私法立法史上的标志性事件,该法无论在立法方式上,还是在立法内容上,都与传统的相关立法不同,尤其在意思自治原则、最密切联系原则以及保护弱者利益原则这三大原则的采用上,独树一帜,同时亦引发了许多争议。     

论苗族婚姻习惯的法律认可——以云南苗族村寨婚姻习惯为例

改革开放后,苗族的婚姻习惯受到了不同程度的冲击。随着我国经济、政治、文化等制度在苗族地区的深入,苗族的婚姻习惯也受之影响,那些不利于自身发展的习惯被简化了,但云南苗民至今还保留着一些具有民族特色的婚姻习惯。尽管部分这些习惯与我国现行《婚姻法》基本原则存在冲突却依然被保留着。法律尊重少数民族婚姻习惯与《婚姻法》的施行之间的矛盾仍然是一个值得探讨的话题。而我国《宪法》和《立法法》为文山壮族苗族自治州苗族地区变通实施我国《婚姻法》提供了法律基础,列宁关于处理民族问题的论断也值得我们学习和借鉴。