对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考

由于商法调整对象之复杂、涵摄范围之宽泛且发展之迅速,我国商法教科书关于"商法特征"的界说颇具多样性,如称"商法具有营利性"、"商法具有技术性"、"商法具有整体性"、"商法具有发展性"和"商法具有变动性"等,似多欠准确。本文试图对"商法特征"若干界说进行理论分析和逻辑梳理,重点讨论了商法具有"营利性"、"技术性"、"兼容性"、"国际性"等表述的科学性问题,并从商法目的、商法规范、理论认识的一般方法、与相近学科的比较分析、取本舍末和法律语言等角度,就商法特征的界定方法问题提出了几点建议。     

中西方商人观念形成之诸视角考察——现代商法理念的价值来源

商人精神是商法的灵魂,没有商人精神的倡导,也就谈不上现代商法的形成及其体系的科学构建。由于经济、文化、宗教、政治等诸多因素的影响,使得商法只在西方萌芽并开花、结果,却未在中国形成商业繁荣与商法发达之局面。随着经济全球化发展及中国市场经济体制的确立与完善,商法在中国的振兴势在必行,故应倡导商人精神,树商法理念为商法振兴之先导。     

浅析确定商法基本原则的标准

关于商法的基本原则,学者们各抒己见,提出各种有价值的学说,而对于以什么样的标准确定商法的基本原则学者们莫衷一是,商法的基本原则应当符合三项标准,即体现商法的本质—营利性,体现商法的效益、安全、公平等价值,体现商法的的基本内容。     

论商法的国际性特征

商法与其他的国内法律部门相比,其国际性特征最为突出:商法在形成之初就带有国际性特征,后来发展为具有国际性的国内商法,现代商法又明显地表现出国际统一性的趋势,从而使商法的发展呈现出一个国际性的回归。     

商流的商法调整

本文认为商法对"商流"进行调整是必须之举,其彰显了"商流"营利之目的,资本增值之本质,亦体现了商法之与民法的独立性。     

论商法通则的立法定位及其逻辑展开

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。     

从商事习惯看商法的独立性

商法发源于中世纪商人阶层的商事习惯法。近代的商法典是商事习惯为基础的中世纪商法的国内法形式的发展之极致,现代商法的本质是新国际商事习惯法。由此可见,商事习惯构成了商法独立性的立足基点。重视商事习惯,对我国的商事立法有着积极的意义。     

论中国商法的立法模式(上)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不另立独立之商法典,制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

论中国商法的立法模式(下)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典,可制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

商法上的民事责任解析

由于我国未经历资本主义的漫长发展过程,许多商事制度只能从西方发达国家的商法体系中移植,造成了我国现行商事法律体系的混乱,故需要对商事法律体系做一番梳理,这其中涉及到了商法上的民事责任问题。本文首先确立并分析了商事责任的独立性,以之为基础,论述了商法上的民事责任的构成要素和其特点,进而分析了商法上的民事责任与传统的民事责任的关系,旨在对商法上的民事责任深刻地理解和系统地掌握。     

商事关系法律调整之研究——类型化路径与法体系分工

商事关系乃全部商法的基石概念。商法的研究不能回避商事关系的概念、构成及其法律调整机制。从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:商主体与商主体之闻以营利为目的的商事关系;商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系以及非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系。四此,商事关系可以界定为主体双方或一方基于营利性目的而形成的社会关系。营利性目的是衡量是否构成商事关系的本质,至于是否发生于平等主体之间,是否发生于持续营业之中,均非商事关系本质内涵。商事关系可以由商法调整但却不必都由商法调整,甚至可能根本不由法律调整。从主体类型化的角度理解商事关系的构成,不仅有助于商法理论知识的进化,也有助于我们撩开商法的面纱,现实地对待关于商法调整对象的困惑和商法法典化的神话。     

商法中之诚实信用原则研究

作为基本原则的诚实信用原则无论在起源还是在发展上都与人类的交易行为有着密切联系。本文认为,诚实信用原则是以善意真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法律原则。诚实信用原则的经济基础、历史发展、学术研究趋势都表明它是商法的基本原则。商法中之诚实信用原则与民法中之诚实信用原则在调整对象、基础、内容等方面有着显然的区别。此外,本文也对商法中之诚实信用原则的功能从直接和终极两个方面作了较为深入的探讨。     

从法理到法条的转换:评苗延波先生的《商法通则》草案建议稿

在民商分立与民商合一之外制定<商法通则>,是从我国国情出发选择的明智的第三条道路.苗延波先生提出的<商法通则>草案建议稿,对商行为和商事责任着墨颇多,有独到之处,亦有可商榷之处.在商行为立法方面,为实现全面的一般化和具体的类型化,<商法通则>应健全单方商行为和附属商行为规则,并契合商事债权合同类型越来越细化、多元化和现代化之趋势;在商事责任立法方面,<商法通则>应认可商事责任的独立价值,并完善商事责任的一般规定、基本类型、承担方式及追索途径之规则设计.     

中国商法三十年

如果不切断历史,中国商法可以追溯到1904年清末法律改革制定的《钦定大清商律》。《钦定大清商律》作为强国富民之利器的横空出世,开始了中国商法的艰难之旅。有人认为过去一百年的中国社会成为各主要法律体系的试验场。中国商法经历了清末、中华民国、中华人民共和国三个历史时期,百感沧桑,往事并不如烟。一百年前,中国被动打开国门的同...     

商法入典标准与民法典的立法选择——以三类商法规范如何配置为视角

编纂民法典是新时代我国市场法律制度体系完善的第一立法要务,商法入典对完成此要务举足轻重。基于民商关系的新解读,将商法规范类型化为替代型、补充型和冲突型三大类型,据此提出商法入典①标准是:替代型商法规范宜全部入典,补充型规范可多数入典,冲突型规范尽少入典。商法入典的立法技术是:替代型商法规范以隐名形式入典,补充型及冲突型商法规范以显名形式或混合性规范形式加入。由此对民法典总则与分则中商法入典的得失和取舍进行了立法选择分析与建议,并瞻望指出,我国进入民法典新时代后市场经济立法体系完善的一个重要思路是,对未入典之"商事立法剩余"进行"剩余商事立法",从而构建多元的、不断臻善的商事立法体系。     

商法上的善意取得制度研究——比较法的启示与中国法的完善

在商法善意取得制度的法律构成上,虽然德国以对处分权的善意为主,日本以有价证券的善意取得为主。英国以公开市场原则为主,美国以禁反言原则为主,但是各国制度实质上殊途同归,均旨在维护商事交易动的安全。我国立法采取民商合一的模式,因欠缺对善意取得制度在商法上独特价值的理性认识,同时陷入了“商法化过度”与“商法化不足”的双重困境。我国宜从商法的角度,梳理和完善《物权法》、《合同法》、《票据法》、《海商法》及《信托法》的相关规则,从而保证形式合理性与实质合理性之契合,并充分尊重商法善意取得制度的相对独立性。     

二十世纪中国商法学之大势

<正> 中国古代社会,不存在近现代意义上私法性质的商法,也不存在以其为研究对象的商法学。中国商法孕育于十九世纪下半叶中国由传统农业社会向现代工业社会巨大历史性跃迁的进程之中。二十世纪初期大规模的法律改革运动,使商法成为了中国社会经济现代化之法制基础的重要组成部分。以此为契机,中国商法学应运而生。在近百年的历史发展中,中国商法学,     

商法独立地位的思考

本文考察商法的发展历史及商法民法化的过程,就商法的独立性问题从两个方面着重论述商法形式上独立和商法内容上的独立。     

析商法的起源——兼谈加入WTO与我国商法的振兴

商法的起源问题是商法的重要基础理论问题之一。关于商法的起源有多种学说 ,但独立的商法起源于中世纪。中世纪城市的兴起、商人阶层的产生及力量的壮大是商法产生的必要条件。打破传统、勇于创新 ,扶持商人阶层的发展是研究商法的起源对振兴我国商法的重大意义。     

寻找商法学发展的足迹——关于2007年商法学研究的研究

商法基本理论不仅包括商法总论,还应包括商法分论的基础部分。2007年商法学发展表明,商法基本理论研究的新成果是商法学发展的重要标志,结合商事实践和商事审判运用多元的方法论认识商法是拓宽商法学研究领域的必然趋势,在商法总论和分论的结合上把握商法是商法发展走向科学的保证。