法律实施及其相关概念辨析

法律的生命在于它的实行。法律实施是指法律规范在社会生活中被人们实际贯彻与施行。它是将法律规范的抽象行为模式转化为人们的具体行为的过程;是使法律从书本上的法律变成行动中的法律,从应然状态进到实然状态的过程;是由法律规范的抽象的可能性转变为具体的现实性的过程。法律实施是实现法的目的的重要方式。在当代中国,立法已驶入快车道,社会主义市场经济法律体系也基本建立。但是,法律的实施状况和效益并不尽如人意,一个重要的原因是对法律实施的基本理论缺乏研究,对法律实施的实践缺乏总结,法律实施已成为社会主义法治国家建设中迫切需要解决的时代课题。因此,本文着眼于法律实施的基本含义、内在规定性及其相关概念的辨析,致力于法律实施与法律实现、法律效力、法律实效、法律效果和法律效益的联系和区别的探讨,藉以为法律实施的学术研究和实践活动提供基本的知识铺垫。     

论不作为犯罪中先前行为引起的义务

不作为犯罪是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行义务的行为。一般来说，其义务来源有这几种：（l）法律明文规定的义务；（2）职务或业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先前行为引起的义务。对前王种来源的义务，司法界一般没有多大争议，而对先前行为引起的义务，则主要有以下两种不同观点：一种观点认为引起义务的先前行为不包括犯罪行为；另一种观点认为引起义务的先前行为包括犯罪行为。下面我们就来分析这个问题。一般来说，先前行为引起的义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态…     

市场经济对立法的启示

本文以对两个典型立法决策及其实施效果的个案分析为基础，提出立法活动以及司法并不仅仅是一种政治行为，由于立法及此后的司法必然耗费社会资源，带来一定的收益（或无收益），因此立法总是涉及社会资源的有效配置问题。所以在这个意义上立法也是一种经济活动。文章认为立法活动中不仅要坚持效益优先的原则，而且还必须关注立法本身是否坚持了效用最大化的原则。同时提出市场经济条件下市场与法律的替代性问题，即在一定条件下，市场本身就可以更为有效（包括成功和有效益）地解决一些人们习惯认为需要以法律来管制的经济和社会问题，因此加强社会主义法制并不总是意味着增加立法和政府管制。最后指出，在立法问题上，中国法学家必须摆脱法条主义和概念法学的思路，注意市场条件下的经济运作规律，注重实证性研究，坚持从实际出发。     

关于我国反垄断立法的几点思考

目前，我国反垄断立法工作已经展开。这部法律颁布实施后，将同《反不正当竞争法》一起，在规范市场主体行为、维护公平竞争秩序方面起到重大作用．借此时机，笔者拟对涉及我国反垄断立法的几个问题谈点认识。一、关于我国反垄断立法的必要性问题在经济学范畴里，垄断是指少数大公司、企业或者若干企业的联合独占生产和市场。①目前，人们对我国是否有必要制定反垄断法仍有不同意见。一种观点认为，垄断是帝国主义的本质特征，我国不存在垄断产生的社会基础，因而也就没有制定反垄断法的必要；第二种观点认为，实行市场经济，就必然会产生垄…     

法治社会与民刑归责论略

一、民刑归责的含义及意义归责，是指决定行为人对于其所实施的行为，在法律价值判断上应负担某种性质的责任。民刑归责，即在立法上决定行为人对其所实施的行为负担民事责任或负担刑事责任。显然，根据立法者既存的有效法律标准，行为归于民事者，即属民事侵权行为（还有违反民事义务行为），承担民事责任①；行为归于刑事者，即属刑事违法行为，承担刑事责任。作为基本法律的民法和刑法都致力于保护法律主体的人身权利和财产权利，但，某种具有社会危害性行为，究竟是民事侵权，还是刑事犯罪？②对立法者来说，是一个复杂的归资判断过程。…     

在公司合并程序中如何对待少数股东之权益

所谓公司合并，是指两个以上的公司依照法定程序，合并为一个公司的法律行为。通常认为合并可以分为新设合并和吸收合并，前者指两个或两个以上的公司合并成一个新公司，参与合并的公司全部消失；后者指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业行为。在公司合并（包括吸收合并和新设合并）的过程中，合并双方均需就合并事项获得本公司股东大会的决议通过，目前美国、台湾及中国大陆的公司立法均规定合并事项应由股东大会以特别决议通过（即出席会议股东特别多数投票同意）方可。因此实际情况中，一项被通过的合并决议在股东表决时会存在出于…     

产品责任中的损害与损害赔偿──一个比较研究

对法律的实施可以从实效与效果两个方面来考察。实效有关是否依法办事的问题，效果有关法律的预期目的是否达到的问题。卢品责任法的实效，是指有关产品责任的法律规定是否得到严格执行．受伤害的消费者能否依照法律得到赔偿，有关的执法、司法官员是否能够按照产品责任法或卢品质量法的有关规定处罚违法、赔偿损失。卢品责任法的效果是指产品责任法或产品质量法是否切实达到了预防和减少产品安全事故、提高产品质量的目的。从全国人大常委会执法检查组对（产品质量法）的实施检查看，“当前我国卢品质量总体水平仍然不高，执法的任务相当艰…     

论法律实施

法律实施的理论内涵，应当体现两个统一，即程序上贯彻实行与实体内容的实现相统一；实在法的实现与法的应然精神和价值的实现相统一。法律实施的评价标准．与之相适应，应该设置在法律实施的行为、活动过程；实然实体实现效果；应然实体实现效果三个层面。法律实施在一定意义上是体现投入产出关系的社会活动过程，适度投入及成本资源优化配置，是保证法律实施和实施效益的必要条件。     

完善我国刑法溯及力原则的法律思考

刑法的溯及力，又称刑法溯及既往的效力。它是指一个新的刑法制定并生效施行后，对它生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律，如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。关于刑法的溯及力问题，世界各国刑事立法的规定不尽一致。归纳起来，主要有以下几种情况：（）从旧原则。指新的刑事法律对过去的行为一律没有拥及力，一概适用行为时的刑法。适用这一原则的国家主要有英国及美国数州。（2）从旧兼从轻原则。指新的刑法…     

犯罪的基本特征新探

一 关于如何认识犯罪的基本特征，争议很大。理论上一般认为，我国刑法中的犯罪定义，正确揭示了犯罪的本质特征和法律特征，但在表述上并不完全相同。其观点主要有以下几种： （一）二特征说 该说认为犯罪的基本特征有两个，例如，有的学者认为“犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性；①“根据上述理由，我们赞同两特征说，并且认为犯罪的两个基本特征应当是：（１）犯罪的本质特征──行为的严重社会危害性；（２）犯罪的法律特征──行为的刑事违法性”。② （二）三特征说 这是我国刑法学界的通说…     

犯罪行为跨越新旧刑法应适用新法

如果一个犯罪行为开始于旧法施行期间，结束于新法生效之后，应该适用哪个法律？对此，我国刑法没有明文规定。但根据理论界通行的观点，应该适用新法。刑法第八十九条第一款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”该款虽然是关于追诉期限起算的规定，但它表明了立法意图，即犯罪行为有连续或继续状态的，从实施犯罪行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于犯罪的状态，犯罪行为什么时候终了，犯罪状态什么时候结束。既然一个犯罪行为终了于新法生效之后，表明他的犯罪状…     

法官职业化建设方略之我见

一、法官职业化建设的应然状态所谓法官职业化，是指以专门解决社会纠纷和独立行使国一、法官职业化建设的应然状态所谓法官职业化，是指以专门解决社会纠纷和独立行使国家审判权为其职责的法官所形成的一种具有独特的专门知识、技能、工作方法、行为方式以及专门思维模式的趋势。一般认为它包涵以下四个方面的基本内容：（一）专门从事审判工作。法官职业与其他同样和法律朝夕相处的立法、行政、律师等法律职业有着明显的区别，即它主要以定纷止争、解决表现为诉讼案件的社会纠纷为职责，所以必须有效地限制和约束业外活动。（二）具有独立…     

单方商行为及其法律适用研究

单方商行为即混合商行为，一般被认为是双方当事人一方为商主体，而另一方不是商主体所从事的行为。当今，在日常生活中涉及此类的交易行为日益增多，但对其法律适用却仍存在着不同的观点。究竞哪一种更合理，本文从法律适用遵循的原则，标准的统一以及我国立法体系为出发点对其进行研究。     

法律容许行为初探

<正> 长期以来,传统的法学观点把人们的行为简单地划分为两种:即合法行为与违法行为。违法行为指的是一切不符合现行法律要求、超出现行法律所能容许的范围以外的危害社会的行为,合法行为则指人们实施的合乎法律规定的行为。然而,还应该进一步认识到,合法行为之外并不一定都是法律所反对和禁止的,违法行为之外也不都是法律所提倡和     

析日本刑法中的背信罪

青K罪，是指处理他人事务的入，以为自己或第三者谋取利益为目的，或者以损害原主利益为目的，违背其责任义务，给原土造成财产损失的行为。规定在日本现行刑法第247条当中、①一、背信罪的本质何谓背信罪的本质．围绕着这个问题，日本刑法学界存在着两种根本对立的观点．即权限滥用说和违背信任说。前者，认为背信罪是行为人通过滥用法律所赋予的代理权限，侵害原主财产利益的行为。根据这种观点，只有在行为人拥有法律所赋予的代理权限，并滥用该代理权限．在对外法律关系中，与第三者从事法律行为时，侵害原主财产利益的，才成立本罪；…     

论法律实效

法律作为一种具有强制力的社会规范，从来就是以得到遵守为直接目的的，其在现实社会中能否得到有效实行或者说实现的程度是一个十分重要的法律现象，法律实效已成为法理学领域不可忽视的研究范畴。法律实效是如此重要，不仅立法者通过法律实效检验其立法目的实现的程度，而且社会中的每一个成员均要与其发生直接联系(当然这种联系是一种互动性的联系)，...     

结婚立法争论观点的思考

修改现行《婚姻法》，制定一部适合于国情、较为完备、便于操作、与国际接轨的婚姻家庭法已成为新闻媒体和千家万户关注的热点。在结婚立法上，亦是观点不一，仍有继续探讨思考的必要。 一、关于结婚条件 １．意思表示真实论 持该种观点者占有一定比例；已被写进婚姻家庭法法学专家建议稿，①甚至有的学者认为同意结婚的意思表示如果不真实，那么就根本不是婚姻。②无疑，这种观点的理论基础是把结婚看作是一种法律行为，法律行为以意思表示为要素，而且意思表示必须真实，否则行为人就不能达到预期的法律后果，所以那就不是民事法律行为，…     

论占有的几个问题

一、占有的本质占有制度起源于罗马法，并为现代各国民法所确认。关于占有的本质，即占有是权利还是事实，历来学说上和立法上存在着不同的看法和立场。在罗马法中，不同时代的法学家对占有的本质有不同的认识。罗马古代的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利．也如物权一样．可以援用救济程序加以保障。主张占有为事实的法学家认为，占有取得完全是事实行为．故违法行为（如盗窃等）也可以取得占有，法律行为的无效（如要式买卖的证人不适格）并不影响占有的转移。如果占有是权利…     

刑法因果关系研究——兼评不作为犯的因果关系

刑法因果关系的界定 （一）对刑法因果关系概念的辨析 刑法因果关系，有的学者认为，是指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。也有的学者认为刑法上研究的因果关系，是指人的危害行为与危害结果之间的因果关系。还有的学者认为．刑法因果关系是作为刑事责任的客观根据而存在于刑法之中的，它既是行为与结果之间的一种客观存在的事实因果关系，同时又是为法律所要求的法律因果关系，是事实因果关系与法律因果关系的统一。     

论转化犯的构成及立法例分析

论转化犯的构成及立法例分析□金泽刚什么是转化犯，刑法理论界有多种表述，主要观点如下：（１）指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯...