刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通 中国语境下的展开

本文是对刑法教义学的一个面向的理论探讨,即如何处理刑法教义学与刑事政策之间的关系。作者从李斯特鸿沟切入,李斯特将刑法教义学与刑事政策加以严格界分:刑法教义学成为一门形式的-实证的学科,完全排斥价值判断,由此形成了古典派的犯罪论体系;而刑事政策则是在刑法教义学之外,在刑罚论中予以研究,其以目的性思想为依归,尤其追求特殊预防的效果。李斯特这种把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离的思想,形成所谓"李斯特鸿沟"。经过新古典派的犯罪论体系和目的行为论的犯罪论体系之后,罗克辛对李斯特鸿沟予以贯通,将刑事政策引入犯罪论体系,使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化,形成了其目的理性的犯罪论体系。本文重点对中国的语境下如何展开刑法教义学与刑事政策关系这一具有现实意义的问题,进行了初步的反思性探究,认为中国目前还没有建立起刑法教义学,因此,李斯特鸿沟尚具有启迪意义。但我们没有必要回到李斯特,也没有必要重新跨越李斯特鸿沟,而是可以直接享受罗克辛贯通的成果。本文强调了在中国目前的刑法教义学研究中,既要以刑事政策作为刑法教义学的引导,更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。     

刑事政策考量下的刑法教义学应何去何从——本体论亦或规范论?

刑事政策和刑法教义学究竟有怎样的关系,日益引起学者的关注.刑法教义学是国家对刑事政策目的的反应,现代民主法治国家应选择与之相适应的刑事政策和刑法教义学,德国刑法教义学以罗克信(Roxin)为代表的功能论因提出将刑事政策纳入刑法教义学体系中而备受推崇,与之相对应的威尔策尔(Welzel)目的行为论并非忽略了刑事政策,其论证过程所基于的本体论更具限制国家刑罚权的功能,故应在本体论基础上发现能更好地保障人权的理性的刑事政策和刑法教义学.     

刑事政策与刑法体系关系之考察

正当前我国的刑法理论研究中,刑事政策与刑法教义学之间的结合看来正在成为学界关注的重要主题。然而,刑事政策与刑法教义学或刑法体系〔1〕之间的关系究竟应当如何     

刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象

在刑法解释中,为确保刑法规范的开放性,有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断,包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题,具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面,基于罪刑法定的制约,只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点,描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。在刑法解释中,解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。正是通过为价值判断提供实体内容,刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导,防止后者蜕变为封闭、僵化的存在。通过对危害性评价的支点产生作用,刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时,反过来对犯罪成立要件的解释构成制约。贯彻"以刑制罪"的逻辑,有助于对某些犯罪的构成要件做出合理的界定。"以刑制罪"现象的存在,要求将罪刑相适应作为刑法解释的指导原则。     

论刑法教义学的立法批判功能

关于“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题,当前刑法学界存在肯定说和否定说。其中,否定说建立在这一前提上:作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范是合理正当的刑法规范。然而,该前提因不符合立法事实,从而导致否定说不具有合理性。刑法教义学作为刑法的规范意义的发现方法,对刑法立法进行的批判主要表现在模糊性刑法规范、滞后性刑法规范和“漏洞”型刑法规范的意义发现过程中,即根据社会生活事实对三者的通常规范意义进行扬弃,从而实现其规范意义的明确化、发展性和填补。但是,刑法教义学的立法批判功能也是有场域限制的,即刑法教义学的司法面向性和实践导向性决定了刑法教义学批判不能否定现行有效的刑法规定,同时,刑法规范语言的文义边界框定了面向司法的刑法教义学批判的基本限度。     

刑事政策与功能主义的刑法体系

在刑事政策与刑法体系的关系处理上,存在分离模式与贯通模式两种类型。我国当前的处理方式应归入分离模式,该模式的缺陷在于,不仅教义学理论的构建缺乏刑事政策上的目标指引,而且刑事政策的运作可能突破教义学的体系性逻辑。为克服这种缺陷,我国有必要改采贯通模式,将刑事政策的目的性设定与法教义学的构建相贯通。功能主义的刑法体系能够合理地解决体系的自主性与应变性之间的紧张关系,它使得犯罪论的构建不再以应罚性作为主导,而以需罚性作为主导,由此重塑犯罪阶层体系。刑法体系的功能化发展,易于对法的客观性与统一性形成冲击,并对个体自由的保障构成威胁。这样的危险根源于其方法论上的目的性思维。因此,有必要构建一种二元性的规制框架,即通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制来实现对功能主义刑法体系的正当性控制。     

非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题

此次涉新冠疫情犯罪,对刑法教义学提出了新挑战,使涉疫情犯罪教义学成为可能,同时带来非常时期刑事政策、刑法理念与规范等方面的争议。依法从严从重涉疫情犯罪之战"疫"刑事政策,并不只是量刑意义的,也涉及从严解释在罪与非罪、此罪与彼罪区分中的实现,涉疫情犯罪的不法性在非常时间尚需进行个别化判断,并需要立足于义务冲突理论化解不法性等争议问题。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的界限上,没有区分法条竞合与想象竞合,这会导致从严解释的政策意图落空。区分涉疫情犯罪之法条竞合与想象竞合的标准,除传统的法理标准外,还需强化政策标准,并发展与实践"明确优先于不明确"的法理标准。     

中国刑法教义学:经验、反思与建构

当代中国刑法教义学经历了去政治化工具的教义学、作为解释学工具的教义学及作为学科精致化工具的教义学的发展节点。面临实定法的粗疏与缺陷,理论继受过程中的移植落差,中国刑法教义学的发展呈现出诸多特殊的面向。一方面是中国刑法实定法规定的非理性,另一方面是刑法教义学本身的高度理性,二者之间形成了持久的紧张关系,在这种紧张关系之中开展教义学研究需要厘清实定法不可质疑性前提与教义学科学性的关系、立法论与解释论的关系,培育连接立法-司法-法学研究者的教义学共同体,同时警惕对德日刑法教义学的过度路径依赖,积极进行本土化教义学理论的创新与构建。     

中国刑法教义学研究的若干误解与误区

在中国,刑法教义学是法教义学与社科法学争论的一个集中交锋点。透过争论不难发现,无论刑法教义学的支持者还是反对者,对于刑法教义学的认识其实都存在一些误解或误区,实有澄清之必要。一方面,与批评者们常见的指责不同,刑法教义学并不是机械适用法律的"法条主义",也不是排斥后果考量的"法律自动售货机",相反,妥适处理疑难案件正是刑法教义学的优势之一;另一方面,刑法教义学的支持者在运用这种方法论的时候也存在一些误区与不足,集中体现在将法教义学内部的争论上升为不同方法论之间的争论,讨论问题并没有以中国的法律规定为基础,对中国的司法实践缺乏必要的现实关照,而尊重实定法才是刑法教义学的基石所在。     

论袭警罪的信条学基础

在理论上判断一项立法决定是否符合信条学的基础性要求,是判断这项决定是否具有合理性和正当性的一个重要标准。在刑法中设立袭警罪,是实现正义这个基本信条的要求,有利于依法治国、建设社会主义法治国家信条的实现,同时也体现了社会治安综合治理基本刑事政策的信条价值。在犯罪构成方面,袭警罪具有与其他犯罪不同的特征,设立袭警罪符合我国刑法犯罪构成理论。从社会意义上看,袭警罪的设立具有重要的社会信条价值。因此,袭警罪是符合我国社会的基本信条的,应当在刑法中予以设立。     

英美刑法中的近因判断及其启示

在英美刑法中,近因判断是在事实原因判断之后对结果可否归属于行为所进行的规范性判断,本质上是一个基于价值判断的归责过程,是因果关系判断的核心问题。"可预见性标准"是近因判断的核心标准,它彰显了公平正义的价值理念,不仅具有教义学上的可操作性,而且还具有能够容纳价值判断和政策选择的灵活性和开放性。英美刑法在因果关系判断中区分归因与归责,将归责判断归属于因果关系范畴和以"可预见性标准"作为归责判断的核心标准,值得我们在刑法因果关系理论重构中借鉴。     

论刑事政策与刑法

刑事政策可表述为:国家或政党基于犯罪态势而制定的控制(预防)犯罪的方略,可分为基本的刑事政策和具体的刑事政策。指导刑法立法的刑事政策是基本刑事政策;影响刑法司法的刑事政策是具体刑事政策。只有在较长时期内涉及全过程的主要的刑事政策才是基本刑事政策。具体刑事政策,它相对于基本刑事政策而言,指在犯罪控制的某一领域或某一阶段中起作用的刑事政策。就刑事政策与刑法立法来讲,刑事政策即基本刑事政策是刑法的灵魂,刑事政策高于刑法;就刑事政策与刑法司法来讲,刑法则高于刑事政策即具体刑事政策,具体的刑事政策只能在刑法的框架内运作,但可以影响定罪与量刑。     

刑事政策与刑事立法关系的动态分析

正确认识刑事政策与刑事立法的关系对刑事法制建设具有重要意义。正确认识政策与法的关系是其前提。对二者关系的分析需要从静态和动态两个角度进行。静态考察是为了认识政策与法的区别。动态考察是为了认识二者的联系。刑事政策对刑事立法的动态影响表现在对刑事立法需要的影响 ,对刑事立法内容的影响 ,对刑事立法解释的影响。刑事立法对刑事政策的动态影响表现为 :刑事立法本身的局限性 ,决定了刑事政策存在的价值 ;刑事立法具有规范性和稳定性 ,促使某些刑事政策向立法转化 ;刑事立法具有的国家意志性 ,可以抵制不符合立法基本原则的不适当的刑事政策。     

刑法的刑事政策化论纲

刑法的刑事政策化,是在刑法自身需求和刑事政策引导两方面因素共同作用下的产物;其中,刑法自身的需求是内因,而刑事政策的引导则是外因。犯罪原因的多样化、刑罚根据的科学化和刑罚的人道化是刑法刑事政策化的理论基础。刑法刑事政策化的核心在于刑法要自觉地接受刑事政策的指导,无论是刑法的制定还是刑法的运行,都要纳入刑事政策的框架,在刑事政策的大视野中予以把握。但是,刑事司法在接受刑事政策指导的时候,应该将刑事政策的贯彻和落实严格控制在现行刑法规定的范围内,绝不能超越刑法的规定去执行刑事政策。     

刑事诉讼中的刑事政策:以社会理论为基础的分析理路(一个导论)

中国刑事司法实践基本上一直沿袭着旧有的刑事政策以及与此有关的惯习操作 ,在程序上与刑事诉讼的法治化要求多有抵牾 ,刑事政策的合理化是以“自上而下”的权力型改革模式作为推动刑事诉讼法治化的根本动力。虽然刑事政策逐渐受到学者的关注 ,但因囿于价值判断和视野局限而造成对社会事实缺乏有效的分析 ,所以 ,对“理解”中国刑事司法的问题助益无多。而以一定的社会理论为分析理路 ,或许是研究刑事诉讼中的刑事政策的一种可行的方法     

刑事政策与刑法关系的应然追求

刑事政策与刑法的关系一直是个争议问题.在刑事法治观念日益深厚而刑事政策地位日隆的今天,讨论二者的关系意义尤其重大.刑事政策与刑法关系的核心,是在区别二者前提下的互动、制约、促进关系.刑法对刑事政策的制约主要涉及刑事政策的制定和实施,这是法治的要求,是权利保障的要求;刑事政策对刑法的指导主要体现在法律的制定、实施和法律变革上,这是时代发展的要求,也是社会防卫的要求.而倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法都应该奉行的基本原则,是已为现代法治国家的刑事司法实践所证实的理性选择.     

刑法解释学的独立品格

刑法解释学属于广义刑法学的一个核心分支学科,并具有自身独立的学科品格。其独立的学科品格包括三个内在的学科独立基本要素和三个外在的学科独立条件。前者是指刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论;后者包括：狭义刑法学无法涵盖刑法解释学,即刑法解释学不等同于狭义刑法学;广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性;刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。倡导刑法解释学的学科独立品格,其价值在于：推进刑法学的学科应用功能;纠偏刑法学研究者热衷于铸造恢宏的概念化法学架构而忽视刑法应用实效研究的倾向;彰显刑法解释学价值判断的实践属性。