依命令之职务行为正当化研究

职务行为 ,指公务人员根据法律行使职权或履行职责的行为。既包括基于法律的直接规定所实施的行为 ,也包括基于上级的职务命令所实施的行为。本文针对学术界对依命令之职务行为正当化的根据和标准进行评介 ,并在此基础上提出依命令之职务行为正当化标准 ,应具备命令来源的特定性、命令形式合法性、执行主体合法性、主观善意、执行行为客观合法以及目的与手段的相应性等六个方面的要件。     

斡旋受贿的几个问题

斡旋受贿的职务要件具有职务的非制约性、职务行为的依赖性、第三人意志自由的不完全性和权力可交换性的特点,其“利用职权或者地位形成的便利条件”是指利用职权或者地位形成的能对其他国家工作人员施加职务影响的便利条件,其核心是职务影响力。“不正当利益”分实体违法利益和程序违法利益;“谋取不正当利益”应以行为人明知利益的不正当性为条件,以第三人承诺为具备要件的起点。对第三人中的国家机关工作人员应注意以渎职罪追究责任。     

论司法职务犯罪中的共同犯罪

司法职务共同犯罪成立的要件共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。司法职务共同犯罪是指司法工作人员与司法工作人员，或者司法工作人员与非司法工作人员利用职务上的便利共同故意实施犯罪。司法职务犯罪中的共同犯罪的成立，必须具备以下主客观要件：犯罪主体。司法职务...     

论受贿罪中的“为他人谋取利益”

“为他人谋取利益”是索取财物行为构成受贿罪的主观要件,是非法收受财物构成受贿罪的客观要件。“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”非两个相时独立的构成要件,而是统一于国家工作人员职务行为这一要件之中的两个有机组成部分,是一个独立的要件,即“利用职务上的便利为他人谋取利益”这一职务行为。由于索取型受贿罪与非法收受型受贿罪在犯罪构成上存在差异性,这使得受贿罪的犯罪形态具有多样性和复杂性。     

从法的安定性看司法者职务行为

本文认为司法者的"法治思维"的核心是保证法的安定性。在此基础上,探讨了在法的安定性指导下进行司法者职务行为,认为:事实认定工作应关注案件的生活事实;应严格按照顺序依次采用法律解释方法解释法律,不能逃避解释;勇于填补法律漏洞;进行及时、合适的释法说理;在法律事实基础上主动进行民事调解,刑事调解应慎之又慎。     

论受贿罪中的“利用职务上的便利”——以两起案例为切入点

"利用职务上的便利"是受贿罪的必备要件,其基本的含义是受贿行为必须与职务具有关联性,但是这种关联性既包括现实具体地担当某一职务,还包括抽象的职务权限;不仅要从单纯的事实来认定,还要从国家工作人员的特殊地位来观察,以是否使职务的廉洁性和不可收买性受到侵害为参照进行价值判断。     

正当防卫与人民警察执行职务行为的区别

正当防卫与人民警察执行职务行为的区别陆中俊人民警察执行职务行为，是人民警察根据担任的职务，依法履行职责的行为。如预防、制止和侦查违法犯罪活动，维护社会治安秩序，管理交通、消防、户政、出入境事务，管理枪枝弹药、危险物品以及警卫特定对象和重要设施等。公民...     

受贿罪中共同犯罪问题探析

受贿罪的法益是职务行为的不可收买性。本文坚持和贯彻不可收买性说，认为受贿罪的概念应界定为；受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，要约或者承诺贿赂的行为。收受，索取贿赂和为请托人谋取利益不是受贿罪的构成要件，而是从重处罚的情节。因此，在受贿罪的共同犯罪问题上，主体必须是以国家工作人员为核心的两上以上具有相应刑事责任能力的人，对共同实施利用职务上的便利约定贿赂的行为是直接故意。对国家工作人员和非国家工作人员尤其是和家属的共同受贿犯罪。应根据实行犯的实行行为来定性，对犯罪的共同故意的认定。可以运用法律推定方法。     

预防职务犯罪应从治理非规范职务行为抓起

非规范职务行为是指不正确、不严格按照部门、单位的相关规章制度行使职权,突出表现为不作为甚至故意钻规章制度、法律的漏洞的乱作为。目前,非规范职务行为在各个行业均有所体现。如高校招生、图书采购、专业培训的折扣、返款等等,虽未被有关部门明令禁止,亦未被相关部门认可、倡导。非规范职务行为虽可为单位、部门带来短期效益,但同时会对社会管理秩序造成不利影响,甚至诱发职务犯罪,给国家、集体造成损失。     

“利用职务上的便利”是受贿罪必备的构成要件

<正> 吴兆林、邢伟在《法学季刊》1986年第1期《受贿罪主体不应以利用职务便利为前提》(以下简称《吴文》)一文中认为,“国家工作人员不论其是否利用了职务上的便利,只要其主观上有犯罪的故意、客观上收受了他人的财物就构成受贿罪。”笔者认为这种观点很值得商榷,“利用职务上的便利”应该是受贿罪不可缺少的构成要件, 首先,“利用职务上的便利”作为受贿罪必备的构成要件具有充分的法律根据。《刑法》第185条曾明确地把“利职用务上的便利”作为构成受贿罪的法定要件而加以规定。尽管《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》在修改受贿罪的刑罚时     

浅析职务行为与代理

职务行为和代理是主体通常的一种民事法律行为，但两者的法律关系容易混淆，常忽视两者的区别及其不同的法律后果。本文通过一个案例的分析，以求明晰。     

论受贿罪中的“为他人谋取利益”

"为他人谋取利益"旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系;"为他人谋取利益"中的"他人"包括行贿人、行贿人所指示的第三人以及单位,"利益"包含正当利益与不正当利益;将"为他人谋取利益"限定为客观上实施了谋取利益的具体职务行为或者解释为主观要件要素,不具有合理性;"为他人谋取利益"的最低要求是许诺为他人谋取利益;事先没有约定,在为他人谋取利益之后收受作为职务行为的不正当报酬的财物的,成立受贿罪;"为他人谋取利益"的行为构成其他犯罪的,除刑法有特别规定的以外,应当与受贿罪实行并罚。     

行政职务行为探析

职务行为是行政侵权赔偿的要件之一，这在各国的赔偿理论和立法中已是共识。我国《国家赔偿法》第３条规定行政赔偿应当是行政机关及其工作人员在行使职权时的行为，并且《国家赔偿法》第５条第１项规定：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为的国家不承担赔偿责任。可见，职务行为的认定是受害人能否获得赔偿之关键。立法未对职务行为有明确的法律界定，实务中对职务行为的认定也缺乏科学的认识，影响法律适用的稳定性。 一、问题的提出 焦作市解放区工商局聘用赵某为农贸市场管理员，某日，张某的汽车停于该市场内，赵某认为该车的停…     

浅议受贿罪中的“为他人谋取利益”

我国修订后的《刑法》实行三年多来,司法人员在受贿罪的法律适用上,遇到了一些困惑。首先,这类案件的隐蔽性极强;其次,犯罪证据容易灭失。这都使得这类犯罪难以认定,但主要原因还是法律规定上存在的问题。其中,对“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件的争议很大。笔者也想针对这个问题从以下几个方面谈谈自己的认识: 一、把“为他人谋取利益”作为受贿罪客观要件的弊端“为他人谋利益”作为受贿罪的客观要件的存在,使得许多严重侵害国家工作人员职务行为廉洁性的行为     

国家工作人员利用职务之便犯罪的几个问题

所谓国家工作人员利用职务之便的犯罪,是指国家工作人员,在其职务的活动中,利用职务上的便利条件所进行的各种犯罪的总称。在我国刑法中,有些犯罪其构成以行为人具有国家工作人员的特定身分为成立要件,如非法拘禁罪,徇私枉法罪、私放罪犯罪、报复陷害罪、贪污罪、受贿罪等等;有些犯罪,虽然不以行为人具有国家工作人员的特定身分为成立的要件,但是,只要行为人具有国家工作人员的身分,并利用了职务之便,便成为从重或加重处罚的条件,如走私罪,投机倒把罪等等。固然,我国刑法体     

谈司法人员的法律地位

司法人员是指被依法任命的和依照法律在国家司法机关行使司法职权的国家工作人员,以及有关司法行政人员。即依法享有并行使侦察、检察、审判、监管人犯及律师、公证等职务的国家工作人员。作为国家司法人员来说,树立、培养、提高与其职务相适应、相联系的特定公民意识,更具有非常重要的意义。 (一)司法人员首先是国家的公民。我国宪法第三十三条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”对于宪法的这一规定,司法人员必须深刻理解,并且要认真地遵守和执行。首先是司法人员作为一个公     

论行政诉权的构成要件与审查规则——行政诉权保障的路径及发展趋势

行政诉权作为一项法律上抽象的权利,需要通过行政诉讼程序规则予以具体化。行政诉权的构成要件是标识其作为法律权利属性的基本要素,同时也是司法个案中判断诉权是否存在的技术性标准。行政诉权的构成要件包括行政纠纷的可诉性、当事人适格与诉的利益。《行政诉讼法》的修改,除了完善与诉权相关的起诉期限、受案范围、诉讼类型等制度外,还应当修改起诉制度,在立法上明确区分起诉要件与诉权构成要件,同时,合理设置行政诉权构成要件的审查权限与规则。     

暴力袭警行为的体系地位、规范含义及司法适用

《刑法》第277条第5款所规定的暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为属于妨害公务罪法定的从重量刑情节,而不是犯罪构成要件。该款的暴力行为无论是在体系地位上还是在具体内容上都应当与第1款的暴力行为同等看待,该款的暴力行为应当属于广义的暴力。构成依法执行职务,必须是人民警察执行职务的行为在其抽象的职务权限内,而且具有具体的职务权限,并且符合作为执行职务必须的重要程序、方式。判断是否属于重要程序和方式应当从该程序、方式对于相对人权利的影响进行实质判断。正在执行,应当理解为从开始执行特定的职务,一直到执行结束这一事件范围内的所有职务行为,而且该行为应当属于具有连续性或者一体性的执行职务的情况。妨害公务罪应当属于抽象危险犯的范畴,成立本罪的既遂形态并不需要造成人民警察人身伤亡的后果。在造成人民警察轻伤以上或者死亡后果的场合,构成本罪与故意伤害罪或者故意杀人罪的想象竞合犯。同时,该款规定还可以适用于第4款国家安全机关、公安机关的人民警察依法执行国家安全任务的情况。     

职务侵权行为违法性探讨

职务侵权行为的违法性对于确定国家赔偿责任有十分重要的作用,许多国家诸如瑞士、日本、奥地利等都把职务行为违法作为国家赔偿责任成立的必要条件,规定在其国家赔偿法中.我国尚未制定统一的国家赔偿法,但把职务行为的违法性作为国家赔偿责任的构成要件,也为我国大多数学者所主张.而对于“违法”概念的界定以及如何确定职务作为的违法性,则颇多争议,理论上仍未阐述清楚,本文拟就此谈一些粗浅的认识.     

如何理解挪用公款罪中的“归个人使用”

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的行为。刑法将挪用公款“归个人使用”作为挪用公款罪的必备要件,同时是否具备这一要件也是区分挪用公款罪与非罪、挪用公款罪与相关罪的重要标志。但是这一规定在司法实践中较难把握,在理论上也争议颇多。本文将在这方面做一探讨。为了便于司法操作,明确“归个人使用”的法律含义,有关立法和司法机关曾对此作过三个法律解释。一、1998年和2001年有关司法解释评释1998年5月9日,最高人民…