司法能动主义的历史演进与论争

司法能动主义产生于二十世纪上半叶的美国,它是伴随司法审查制度的发展而产生并发展的一种司法哲学。司法能动主义是指一种允许法院在不遵循先例的情况下,通过司法审查的方式发现立法的违宪行为,以司法判决的方式来保障权利、实现社会正义的一种司法理论。从产生之日起,司法能动主义就饱受争议,即便如此,在这种司法哲学观指导下,美国联邦最高法院通过司法权的运用,保障了社会公民之权利,维护了市民社会之正义,促进了政治的发展与社会的进步。然而,对司法能动主义的运用,必须自觉保持司法克制,防止司法能动主义滥用所造成的社会后果,这样才能实现司法能动主义保障社会正义之职能。     

论司法能动主义构造路径

当前,对我国司法究竟采用司法能动主义还是司法克制主义,学者间存在很大争议。司法能动主义与司法克制主义在实质上是英美法系与大陆法系两种法律模式造成的差异。通过论述司法能动主义的构造路径,澄清其目标仅是推进宪政,减少司法克制主义对其创造动机的抵制,使我国司法充分吸收英美法系的这一制度,为实现司法的民主进程发挥其积极作用。     

中国语境下的“能动司法”:语义与实践

西方司法能动主义或司法的能动性是相对司法克制主义的用语,实践形态和社会评价不一。中国语境下的"能动司法"理念重在发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家大局服务,为经济社会发展服务。从特征上看,能动司法的核心是实现法院的政治功能,功能是建立多元的纠纷解决机制,定位是遵循人民司法路线。建立便民诉讼机制、积极主动调研、延伸司法服务是具体实践形态。     

“能动司法”之反思

“能动司法”从理论逻辑上说有成立和存在的合理性,但在不同的政治法律传统下,能动司法不仅有不同的形态,而且实际效果可能南辕北辙.能动司法既可以成为法治秩序的一部分,也可能成为人治在司法领域的代名词.对于缺少法治传统的中国法律实践,必须格外强调把能动司法限定在法治的框架内,特别警惕借能动司法之名行司法人治之实.在形式主义、规范主义的法治观尚未扎根的情况下,法社会学作为“能动司法”赖以存在的理论基础可能向人治社会的政法理论传统回归,能动司法必须在法治的框架下追求社会效果与法律效果的统一.     

司法审查制度的政治功能刍议

司法审查制度秉承其沟通理性的特质，具有化解政治与社会矛盾的功能。从传统的个案裁判到通过个案以确立社会生活的普遍性规则，法院对公共政策产生愈来愈重要的影响。法院由能动主义走向克制主义，是司法审查制度日渐成熟的过程，也是对司法权中立消极本性的回归。司法权只要恪守其审慎的本性，切中社会变迁之脉搏，就能够消除或抑制社会转型过程中难以避免的结构性骚动，实现为和谐的社会生活所不可或缺的政治正义。     

当下中国自主型司法模式生成的法治基础——以“能动司法”为样本的分析

能动司法的兴起,既与中国特色社会主义法律体系的形成紧密相关,也与法治中国道路的不断探索密切相联;既因为法院文化建设逐步受到重视为能动司法的深入实践提供了法文化软实力的支持,也由于传统中国司法文化的现代价值为能动司法的形成与实践提供了历时性的法律资源。可以说,是这些复杂而综合性的法治因素和法治力量共同作用下,催生了一种相对独立自主的司法模式。当下中国的司法改革,既要重视这些法治因素,也要充分尊重、培育和利用这些法治因素。唯有此,才能顺利的推进司法的自主型改革与发展。     

论检察机关对能动司法的法律监督

权力制衡理论和权利的司法救济理论是检察机关对能动司法实施法律监督的重要理论基础。在能动司法检察监督过程中,为尊重能动司法应当具有的相对独立性和保证监督权的正当实现,既要坚持监督的法定性和有限性原则,又要坚持监督的类型化以及监督的均衡性原则。检察机关对能动司法法律监督的内容主要包括:监督能动司法实施主体的资格是否符合法定条件,监督能动司法行为是否依据法定的职权和程序进行,监督能动司法适用的是否是法律规定范围内的案件。结合能动司法的灵活性和多样性等特点,检察机关对能动司法的法律监督方式应坚持事后监督和事中监督并重。     

论双重结构化视域下的能动司法与审判独立

审判独立是传统法治之基石与基本原则,近年来,随着一系列具有重大社会影响案件的出现,司法与民意的关系日趋强化,舆论监督法院、司法吸纳民意已然成为一项公共话语。于是,对于民意是否会损害审判独立问题之回答也变得更加复杂,审判独立在传统法治框架下也似乎难以获得解释与说明。对于处在社会转型期的中国,什么样的司法模式才契合行政、司法、公众等各方之公意,能动司法于是提了出来。然而,法律知识和法律教育的结构化使得法官把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法;而司法场域的权力结构关系却使法官将法律解释看作是一种策略性的机会选择。这就使能动司法加大了司法识别难度,可能对审判独立造成损害。为此,还需在能动司法模式下施以相关审判独立保障机制,以抵御政治力量或舆论媒介对审判独立的过分干预。     

司法规律中的价值与司法价值中的规律

司法规律作为人类司法实践活动的规律,凝聚了人的需要和价值目标。"我者"之所以接近司法规律,本质上是源于自身的价值需要。这种价值需要驱使"我者"去主动地认识规律、能动地把握规律、创造性地去利用规律,让司法规律的作用由自发转变为自觉。司法价值的实现也总是受到司法规律的支配。司法价值的实现过程本质上是司法规律在起作用,司法价值的实现即司法规律的实现。司法规律和司法价值作为司法过程中的两个基本要素,都无外乎是司法实践的产物——他们生成于实践之中,存在于实践之中,作用于实践之中,最终在实践中实现统合。     

司法的法理与能动司法的限度——一个内在视角评论的论纲

“能动司法”作为一个中国式问题的特殊性在于法律意识场景中的“明辨是非”与“惩恶扬善”的功能性期待和负载.理解“能动司法”问题的关键在于理解司法权的性质.在当代中国的司法场景中,如何让“能动司法”内在性支持司法权“依法独立行使”才是问题的一个关键面相.而这个问题关涉到两个方面,一个是司法权“独立行使”,而不是来自其他非司法部门的干预,另一方面是司法权如何“依法”而不是依据其他非法律根据的行使.这两方面的问题所在才是“能动司法”在中国成为一个特殊性问题的根源所在.     

在积极与消极之间：司法审查哲学刍议

司法审查主体的司法哲学直接决定着司法审查是否启动及其最终结果是合宪有效判决还是违宪无效判决.司法审查哲学分为两种:积极主义和消极主义.这两种哲学立场在司法审查中彼此较量,从而在司法审查实践中形成了四类司法审查哲学样态,即典型消极主义、入口消极主义、出口消极主义和典型积极主义.在我国,法官在司法实践中涉及司法审查时必须格外慎重.只要有可能,司法审查主体应该采取消极主义司法哲学,以回避与人大立法机关或政府行政部门发生价值冲突.而在非常必要之时则需坚决地择取积极主义司法哲学,使宪法规定的"国家尊重和保障人权"得到实然的保障.这一切取决于司法审查制度在我国的真正建立.     

论恢复性司法中的刑事司法专业人士

传统刑事司法体系是由国家确立的犯罪处理系统,它在机构、人员和知识等各个方面均具有专业主义的特征。在恢复性司法对传统刑事司法的批判背后,实际上潜藏着反专业化或者去专业化的要求。但是,恢复性司法的去专业化主张显然是不切实际的。从我国目前的情况来看,恢复性司法还处于起步阶段。与世界许多其他国家的恢复性司法实践相似,我国现有的恢复性司法项目大多是在传统刑事司法体系的倡导下建立起来的。今后,我国刑事司法专业人士的任务是如何更好地发挥在恢复性司法中的作用。     

司法改革方法论

在司法哲学层面,司法改革方法论就是关于司法改革的总体方法和根本举措之理论或学问;这种理论或学问具有体系化之特质,并以解决问题为基本导向。基于其所要解决问题之特殊性,作为总系统的中国司法改革方法论又可以分解为实践主义、规范主义、科技主义和人民中心主义四个方法论子系统。其中,实践主义方法论所要解决的是司法的中国化问题,本质上即司法的中国特色问题;规范主义方法论所要解决的是司法的规范化问题,本质上即司法的法治建构问题;科技主义方法论所要解决的是司法的现代化问题,本质上即科技在司法领域中的推广与适用问题;人民中心主义方法论所要解决的是司法的人民性问题,本质上即人民当家做主之宪法原则在司法过程中的适用问题。     

用科学发展观创新司法行政工作

江苏司法行政事业为谁发展、如何发展、实现什么样的发展？科学发展观为我们回答和解决这个问题．提供了科学的认识论和方法论。我省各级司法行政机关应当从建设美好江苏的高度，从新一轮思想解放的深度，从速度、质量、空间一体发展的广度。重新审视司法行政全部工作，着力转变不适应不符合科学发展的思想观念，着力解决影响和制约科学发展的突出问题．努力用科学发展观引领司法行政工作进入新境界。     

赋能还是解构：数字时代司法如何说理

数字时代极大地丰富了裁判说理的依据和素材,但在便捷司法裁判的同时,也改变了裁判的方式和手段。裁判过程的性质决定了决断无可避免,但是这种决断又必须经过正当化和说理。对应到数字时代,就是司法程序的设计和数据的应用需要符合人们对司法本质的要求和理解。这背后反映的是对法的概念观,以及应对司法疑难案件时法典化和判例法两种进路的选择。实际上,寄希望于设计者对所有法律问题悉数预测难度较大,因此就要依靠裁判者的权衡这一判例法进路,这就是司法必须能动的背后机理。“数字化一切”的潮流对司法的影响,从形式意义上是赋能的,但在实质意义上却是解构的。探索司法中能动说理的可能与限度,有赖重新定位法官的角色,锚定能动说理的目标与价值,通过界定法官在个案裁判中的职权和明确对个案正义的追求目标,探寻可以作为个别化裁判的考量因素。     

刑事审判的局限性及其克服——基于能动司法的视角

受刑事实体法和程序法双重约束的专业化刑事审判活动有其固有的局限性,需要法院和刑事法官能动司法,在法律的框架内,能动地进行法律解释,合理地运用自由裁定权,灵活采取司法措施,以克服这种局限性。     

以能动司法推动刑法谦抑理念的贯彻

谦抑性作为现代刑法的基本理念,贯穿于刑法运行的始终。而刑法谦抑性的实现有赖于充分发挥司法的能动作用。理论界有关能动司法主要有法律解释兼适用说、事实查明说、综合裁量说等三种观点,综合裁量说更具妥当性,也更有助于刑法谦抑性的实现。能动司法与刑法谦抑性均是基于刑罚有限性的考量,具有价值追求的一致性。以能动司法推动刑法谦抑性的实现,主要的立足点在于推动从重刑主义向轻刑化的转变,从刑罚化向非刑罚化的转变。     

大数据时代对司法审判的冲击及其应对——从指导性案例29号切入

作为互联网发展的新阶段,大数据时代对司法审判活动产生了重要影响。在指导性案例29号中,被告借助于搜索引擎提供的"竞价排名"服务,利用企业简称上的混淆,误导了网民的数据流向,这一行为被法官认定为不正当竞争行为。对网络数据流向的重视体现了大数据时代的特点。但是,大数据时代强调量化分析方法,推崇司法能动主义,对目前的司法审判活动产生了一定冲击。有效的回应策略包括提升法官的信息素质、引入专家辅助系统、增强整个司法系统的数据意识,以及在个案中运用综合性法律方法等。面对变动不居的社会形势,司法者需要运用稳定的法律适用方法予以应对。     

供给侧改革背景下司法介入经济治理的研究

随着中国经济发展步入新常态,面对经济治理的新变化,我国司法机关需要通过改革,对介入经济治理的职能和制度优化与厘定,围绕以"去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板"五大任务为核心的供给侧改革思路,探讨经济转型时期的司法作为。通过司法对经济政策能动作用的分析,探讨司法改革背景下法院的治理功能与权力界限。将之作为推动经济治理转型的长远战略,并构成国家治理转型的经济背景。一方面,法院的政治使命与社会价值要求其在经济治理中发挥积极功能,彰显转型时代的司法担当;另一方面,司法的运行规律和内在属性要求法院严守司法权力边界,寻求司法能动的正当化。     

司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁

著者在该书《前言》中写道：“在本书中，我试图让对司法能动主义进行辩论的各方直接面对反对方的观点，坦率地承认我可能赞同之观点的弱点以及相反观点的优点。但是说实话，我不能说这么做完全是因为我对自己有绝对的信心或相信‘真理必胜’。各种不同形式的司法审查所具有的相对优点可能属于这样一种情况，在这种情况下，人们对此可能作出的不同审慎判断都有充足的理由，