浅析保证与物上担保竞存之适用规则

保证与物的担保之间的关系历来都是各路法学学者竞相争论的焦点。保证与物的担保并存时，各国的立法模式即有保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义、平等主义之分。笔者以比较法之视野分析主要大陆法系国家对保证与物上担保竞存的适用规则之态度，并在梳理我国现行相关规则的基础上，对此问题作较为全面的分析与探讨，并提出具体之适用规则。     

民法典编纂中混合共同担保之再认识——兼评《物权法》第176条

我国《物权法》第176条并非是对混合共同担保规则的确认,未来民法典编纂应从以下方面加以完善。一是区分混合担保与混合共同担保,将混合共同担保限定为基于合意的保证与担保物权并存。二是体例结构上,混合共同担保应置于物权编"担保物权"章的一般规定。三是混合共同担保应比照共同抵押规则,确定债权人自由选择权、比例分担制及担保人之间的求偿权与代位权,当事人另有约定的除外。比例分担有约定比例和推定比例之分,当保证人应负之保证责任与物上保证人应负之物保责任之和大于代偿债务总额,推定按比例分担。同时应区分担保人之间的求偿权与代位权。确定分担额时,当多数保证人与多数物上保证人并存,应依每位担保人应负担责任的比例来计算;物上保证人兼为保证人时,应区分保证为全额保证还是限额保证,并通过保证设立的时间先后来确定其承担单一责任或双重责任。     

论保证与担保物权并存时保证人的责任

保证又称人的担保或人保，担保物权又称物的担保或物保。保证与担保物权担保同一债权的情况时有发生，对此，我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定过于简单，适用时常发生歧见。学者对此亦见解不一，本文对此略作探讨，以利于法律之正确适用。须申明在先的是，保证分普通保证与连带保证，本文所说保证除特殊说明外，不包括连带保证。一、保证与担保物权担保同一债权的型态（一）以提供担保…     

担保物权司法解释起草中的重大争议问题

公司法定代表人违反《公司法》第16条的规定,越权为他人债务提供担保的,非经公司追认,担保合同对公司不生效力,传统法关于越权代表的相关规则并不适用于法定代表人越权为他人债务提供担保的情形。金融担保创新中属于人的担保的,应基于契约自由的原则,肯定创新模式的效力;属于物的担保的,在物权法定主义之下,不应承认其产生担保物权的效力,但应肯定相关合同具有债法上的效力。人的担保与物的担保并存时,应当承认保证人与物上保证人之间的求偿权。     

保证与担保物权并存之研究

同一债权既有保证担保又有物的担保时,应当依据保证的类型及物上保证人的种类分别确定何者先予实行.债权人抛弃担保物权或保证债权会使得保证人或物上保证人免除责任.共同保证人之间、物上保证人之间应当对债务进行相应的分担并享有追偿权与代位权.     

《民法典》共同担保中内部追偿规则的解释论

我国《民法典》第392、699条分别对混合共同担保规则和共同保证规则进行了体系化的规范设计。“物权编”混合共同担保规则延续了原《物权法》第176条，并没有规定共同担保人内部的追偿权；“合同编”有关共同保证的规定，对原《担保法》及其司法解释确定的共同保证人内部关系进行较大的突破。在解释方法上，应侧重于文义解释和目的解释，作出有利于制度生存和商事交易需求的解释。基于债法理论和法律适用的需要，共同保证人之间享有内部追偿权；对于混合共同担保，基于债权人实现债权中“物保与人保平等”的原则和承担担保责任后对债务人债权性质相同的特点，共同担保人之间也应享有追偿权，应类推适用共同保证的法律解释规则。     

保证人如何行使先诉抗辩权

我国《担保法》第一次对保证人行使先诉抗辩权作出了规定，即《担保法》第17条2款之规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”此规定是对一般保证人的保护措施。那么，一般保证人如何依法行使自己的权利，从而保护自己合法权益呢？一、先诉抗辩权及其特点先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指一般保证的保证人在债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人财产诉请强制执行，或在有物的担保时先执行物的担保。在主合同纠…     

论人的担保与物的担保并存时的责任承担--现行规则之检讨与展望

同一债权既有人的担保又有物的担保时,人的担保责任与物的担保责任平等,债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利,已承担担保责任的担保人有权向其他担保人在其应分担责任的范围内求偿。人的担保与物的担保并存时,债权人放弃物的担保的,保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任;债权人放弃人的担保的,物上保证人在保证人应分担责任的限度内免除担保责任。     

财产保全保证担保的属性及法律适用——程序法与实体法的双重视角

正一、问题的提出财产保全保证担保与民事实体法中的普通保证存在相似性,但在法律性质及规范适用上又有独特之处。认识财产保全保证担保的属性,确定其法律适用规则,是正确进行相关案件审判工作的前提。由于民事诉讼法及其司法解释对财产保全保证担保未设置具体规范,加之学术界和实务界一直以来未能给予其应有关注,以至于在法律适用中出现不少困惑与争议。以实践中的典型案例为例:申请人申请人民法院对被申请人采取财产保全措施,人民法院责令其提供担保。保证人     

混合共同担保之研究——以我国《物权法》第176条为分析对象

同一债权设有混合共同担保，即既有人的担保又有物的担保时，人的担保责任与物的担保责任平等，债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利，已承担担保责任的担保人有权向其他担保人在其应分担责任的范围内求偿。人的担保与物的担保并存时，债权人放弃物的担保的，保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任；债权人放弃人的担保的，物上保证人在保证人应分担责任的限度内免除担保责任。     

物上担保与保证责任之优先问题——兼评我国《物权法》(草案第五稿)第198条

在物的保证与人的保证为担保同一债权的实现而同时存在时,基于公平原理,二者应负相同责任,保证人和物上保证人都属于保证人,在清偿上不应存在先后次序。     

无效保证合同及其保证人责任之探讨

保证是一种与物的担保相对应的债权担保制度，它是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的目的是保障债权的实现，促进资金融通和商品的流通，维护交易安全。但是在实践中常常出现保证人和债权人签订的保证合同无效的情况，那么，如何确认保证合同无效，保证合同无效后，保证人的责任如何界定，这是一个长期困扰经济审判人员的难题．本文拟就对无效保证合同及其保证人之责任进行探讨。一、保证合同无效的确认保证合同无效的原因一般有两种，一是因主合同无效而导致保证合同无效，二…     

混合共同担保人内部追偿问题研究

采纳何种混合共同担保人责任关系学说是讨论各担保人遗偿权存在与否的前提.在"物保、人保平等说"的视野下,则应给予肯定的答案.在混合共同担保中提供担保物的第三人与保证人均为单人时所涉情形下,关于混合共同担保人内部追偿数额的确定可区分为:债务人提供物保与保证人并存、第三人提供物保与保证人并存、债务人及第三人分别提供物保与保证人并存等三种情况从而适用不同的计算方法.     

不能忽视保证人的作用

刑诉法自今年1月1日实施以来，广大司法人员对取保候审保证金制度普遍持欢迎态度，认为这一制度的确立更加灵活、合理地解决了犯罪嫌疑人、被告人无法提出保证人的难题，便取保候审这一强制措施更加完善，更易于操作，因而保证金制度被广泛使用。但在实践中毛出现了不容忽视的倾向，有的视保证金为万能之物，竟将保证全担保作为取保候审的唯一担保方式；有的虽然同时使用保证金和保证人担保，但往往侧重于保证金的担保作用而忽视了保证人的监督作用。只要收取了保证金，保证人是否履行担保义务便不闻不问了，致使保证人也认为他仅起个穿针引…     

混合共同担保的偿债顺序

混合共同担保是指物的担保和保证并存的担保。理论界对物上担保人和保证人的偿债顺序存在争议，立法上存在法条冲突，司法实践也存在分歧。厘清偿债顺序对于解决混合共同担保的一系列问题意义重大。本文以分配正义作为基础价值，延伸出两个判断标准，得以评判众家学说优劣，并指导规则设计，使责任分配达到均衡之态。在区分连带责任和一般保证的情形下，本文主张特定条件下的平等说，为偿债顺序安排和求偿制度设计提供自洽的逻辑起点。     

期前以物抵债协议:性质、效力与规则适用

期前以物抵债协议,是指债务人或第三人与债权人在债务清偿期届满前达成的当债务人未能按期清偿债务或发生约定情形时,以债务人或第三人的金钱外财产抵偿债务的协议。第三人与债权人达成的期前以物抵债协议与担保的构造相契合,宜将其认定为非典型担保合同;以物抵债协议中的第三人无须也不应限定为“对履行债务具有合法利益的第三人”。期前以物抵债协议与债权转让、第三人清偿、债务加入、让与担保、共同担保、流担保条款及担保物权实现方式等具有勾连关系,应注意规则适用上的共性与差异。债务人与债权人达成的期前以物抵债协议仅为替代履行的约定,属于无名合同,其在履行前不具有担保的功用。对于期前以物抵债协议的效力,应考察抵债协议中的财产权利是否移转至债权人名下而分别确定。第三人与债权人达成的此种协议在履行前仅有合同效力,因其具有担保功能,故同样应适用公司对外担保决议机制限制和保证人资格限制的规定,并可享有保证人的部分抗辩权,但不应适用保证期间及保证方式推定规则;除另有约定外,第三人与债务人之间应属于不真正连带责任关系。期前以物抵债协议已经履行而将抵债财产转移至债权人名下的,发生让与担保的法律效果,债权人不能直接享有其所有权而...     

浅论保证期间与诉讼时效

<正> 保证是债的担保的一种合同形式。与物的担保相区别,保证属于人的担保,按照保证合同,保证人向主合同的债权人保证对主债务人履行债务承担责任,当债务人不履行债务时,保证人按照保证合同的约定履行债务或者承担责任。在我国经济活动实践中,采用保证作为某项合同的担保的情况比较常见,我国《担保法》对保证制度的规定也最为详尽。 保证期间是保证制度的一个重要内容,在保证合同实务中涉及到保证人和债权人的权利与义务,当事人甚为关注;同时,保证期间还是容易发生争议的因素之一。《担保法》对保证期间的规定却未尽合理与周详,本文对保证期间法律问题的阐述,旨在求得对该     

抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案——最高人民法院民事判决书 （2006）民二终字第236号

根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但是新贷与旧贷系同一保证人的，不能免除保证人的保证责任。     

论共同保证

《中华人民共和国担保法》第１２条对共同保证作出了规定,即“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务”。最高人民法院于２０００年９月２９日通过的《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第１９条、第２０条、第２１条进一步对担保法第１２条作出解释与细化,这无疑会对司法实践产生重大的深远影响。本人借此谈谈对共同保证…     

保证担保贷款的保证责任问题探讨

保证作为商业银行贷款担保方式中担保力最弱的一种,其风险的防范对于保证信贷资金的安全显得尤为重要。保证责任是保证制度的一个重要内容,在保证合同实务中涉及到保证人和债权人的权利与义务,当事人甚为关注;在涉及金融债权的案件中,保证人是否需要承担保证责任往往是案件的焦点问题,探讨和研究保证责任的有关法律适用,对维护银行债权有极其重要的意义。