刑法视野下的法律拟制新探——价值协调与机制缺失

法律拟制大致经历了从诉讼拟制到实体拟制、从司法拟制到立法拟制、从技术拟制到规范拟制的发展进程,它是工具价值与规范价值相融合的产物,从本质上讲,它是一种有意识的＂立法类推＂。刑法拟制本身并没有是否违反罪刑法定原则的问题,只有法律拟制的工具价值是否受到规范价值的制约并与之协调的问题,对于我国刑法中拟制条款的质疑与检讨就是看其设置是否符合刑法的目的。法律拟制除了规范价值的内在制约外,还需要合宪性审查机制的外在制约。     

奸淫不满10周岁幼女型强奸罪纯粹法益保护论的不足——以刑法伦理为视角

《刑法修正案(十一)》大幅提高奸淫不满10周岁幼女型强奸罪法定刑的立法在司法实践层面缺乏支撑，纯粹法益保护理论不能为此次修法中不改变罪状便大幅提高法定刑的立法提供理论支持。为弥补理论不足，刑事立法者在进行立法活动时还应当考虑到刑法伦理。刑法伦理是凝结在法律中的大众法感情，其要求刑事立法者在立法活动中注意到自然犯与法定犯的区分而形成不同的立法态度、罪状描述模式等；要求司法者在进行司法活动特别是裁判活动时注意刑法伦理性与刑罚伦理性，保证罪刑相适应。     

转化型故意杀人罪的立法思考

根据我国刑法规定,实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证及虐待被监管人罪的过程中致人死亡的,按照故意杀人罪定罪处理。我国很多学者认为这种立法例属于法律拟制而非法律规定。通过考察分析法律拟制与法律规定的内涵,这种立法例在刑法不存在缺陷、漏洞和按照正常的归罪原则、法律逻辑不会得出罪刑失衡的情况下还作如此规定,违背了刑法三大基本原则所追求的实质正义和主客观相统一的原则。前述立法例与刑法第292条第2款的规定该当属于法律规定而非法律拟制,刑法上存在的这种立法缺陷有待于立法者尽早加以完善。     

对幼女性法益的法律保障研究

幼女的性法益是现代人权保护的重要内容,但是,中国法律制度尤其是刑法在保护幼女性法益方面仍然存在着一些问题。文章希望通过分析幼女性法益的特征、幼女性法益的法律保护标准来检讨中国法律对幼女性法益的保护状况,探讨在废除嫖宿幼女罪以完善幼女性法益的刑法保护的同时,加强对中国社会管理秩序维护的最佳方案。     

法教义学视域下的转化型抢劫新探

基于特殊预防刑事政策的考量只是立法的动机,并非拟制为抢劫罪处罚的正当理由,该条法律拟制存在过度处罚的风险。转化型抢劫罪是一种特殊的身份犯,作为行为人之前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为属于一种定罪层面的特定身份,转化型抢劫的实行行为只能是基于特定目的意图侵害人身法益的暴力、胁迫行为。重刑化政策虽能满足民众制裁犯罪的复仇情绪并不能取得较好的社会效果,扩大处罚的立法拟制已是既成事实,司法实践中严格限制转化型抢劫的入罪标准和适用宽缓的量刑幅度就成为刑法谦抑性的唯一实现途径。     

法益概念及特征问题研究

并非所有利益都可以得到法律当然的保护。只有利益的内容成为立法者所追求的价值目标时，其合法化才有望成为可能——即升级为法益。法益是立法的唯一指向针，只有抓住了利益价值的分辨原则，才能实现立法、司法的价值目标。法益概念及特征仍在各国法学家探讨之中。国外法益论著颇丰，而我国探讨法益者甚少。为传扬法律活动意义，明确法律活动目标，推进法益观念确立，特作此文。     

我国网络虚拟财产刑法保护的路径选择

随着信息网络产业的迅猛发展,侵犯网络虚拟财产的行为不断涌现,对社会造成危害的同时也侵犯了刑法法益,而我国法律在网络虚拟财产定性和行为规制方面还处于空白状态,因此,对网络虚拟财产进行刑法保护非常必要。对于网络虚拟财产刑法保护的路径,需要国家从立法成本、效率和效果等方面综合考虑作出慎重选择。     

生物安全刑事立法保护势在必行

生物安全作为国家总体安全观的组成部分,具有立法规制的绝对必要性。促进《生物安全法》与《刑法》之间的有效衔接已是大势所趋,生物安全的刑法保护已成为时代课题。刑事立法需要在厘清生物安全法益性质的基础上,将涉及危害生物安全行为的相关罪名进行整体性集中规定,使其从属于公共安全法益。在对具体罪状进行规定时,要适当提前刑法介入的时点,采取具有预防性的刑事立法策略。     

食品安全刑法立法的回顾与展望

我国食品安全的刑法立法大致可以分为单行刑法、刑法典、《刑法修正案(八)》三个阶段.从整体上看,食品安全刑法立法呈从严趋势,但仍有保护不力的问题,主要体现在立法模式、法定刑设置和犯罪种类规定上.未来我国食品安全刑法立法前景应是法益保护范围的扩大和提前,这主要是基于食品行业风险、经济刑法全球化以及刑事政策的考量.     

组织未成年人进行违反治安管理活动罪的法益分析

刑法上的法益是指其所保护的人的生活利益,我国刑法理论中的犯罪客体实质上即是刑法上的法益。组织未成年人进行违反治安管理活动罪作为《中华人民共和国刑法修正案(七)》规定的新罪名,对于依法严厉惩罚组织者的犯罪活动和保护未成年人的合法权益有着重大的现实意义。然而,由于目前对该罪保护的法益的认识存在着不同的观点,引发了诸多争议。这不仅在理论上造成了混乱,而且在司法实践当中导致了适用的困惑。因此,有必要对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的保护法益进行探讨。     

以条文为中心构建刑法解释的基本立场

对刑法的信仰源自对法律条文的信仰。由此刑法解释应当从法律条文出发,通过对处于刑法条文具体语境的理解,考察其在整个刑法体系中的相关关系来确定某个法律词汇的内涵。将"法益"认定为刑法的目的是正确的选择,但是需要对刑法保护法益的来源做出详细论证才能确认其法益之内涵。刑法保护的法益只能够从刑法条文中去推断,结合具体的案情来实现形式理性与实质理性的统一。     

法律拟制的语义内涵及规范构造

法律拟制作为一项重要的立法技术,具有虚构性和决断性两大特征,可以避免立法上不必要的绕路和适用上论证的困难。在法治国背景下,法律拟制只能是立法拟制,不包括司法拟制。现代立法中通常采用“视为”“以......论”“依照......定罪处罚”等具有扩张性的表述方式规定法律拟制,但仅仅通过形式判断,还不能揭示其规范内涵。为了区分法律拟制、其他拟制以及类型化的立法,应当从规范意义上理解法律拟制,并通过规范目的划定能够等同评价的构成要件的存在范围。     

论抽象危险犯的节制

抽象危险犯应当被节制。抽象危险犯节制的原因主要在于,法益侵害性质决定的犯罪本质所决定的,节制抽象危险的拟制性的需要,排除不具有向实害转化的抽象危险行为的需要,抽象危险行为的实质违法性的结构决定的以及刑法的谦抑性的要求。抽象危险犯节制的学说有排除单纯违法秩序的行为、反证、排除无具体危险可能性的行为、排除无法益风险的行为等学说。抽象危险犯节制的立法设计主要有立法论限制、实质违法性限制、轻微不法限制以及中止犯限制。     

法益概念立法检视机能之衰落——以法益理论的流变为视角

法益概念是刑法教义学体系中最基本的概念,从其百年的发展史来看,自由主义是法益概念的内核。从前实定法的维度而言,其对刑事立法具有检视和批判的机能,从实定法的法益维度而言,其对犯罪本质和构成要件具有体系内的解释机能。此两种维度上的法益概念在现代工业社会的发展中,特别是在风险社会背景下产生了冲突和矛盾,使得法益概念本身逐渐丧失了实体化的内涵,出现了抽象化、精神化的趋势。这一背反现象反过来使得法益概念的立法检视机能逐渐失声,法益沦落为刑法目的论解释的工具,而丧失了独立的理论地位,并助长了刑法非理性的扩张。     

刑法修改的法经济学考量

在经济学中．用边际分析方法求得的具有相互联系的行为主体最优化行为的集合便是均衡。法律规则在用以描述或规范人的理性选择行为方面，与经济学具有深刻的一致性。法律体系也是作为一种均衡整合状态而存在．是各个部门法最优化的集合。刑法修改不能超越刑法的最佳边际均衡点，只有当其他部门法不能有效保障法益．刑法才有介入的必要，立法才能产生较高的综合社会效益．否则刑法作为部门法的边际效益就会回落递减。     

中国刑法法益的结构性缺陷及其完善

我国刑法遵循的三元法益结构存在着结构性缺陷。为了使我国刑法与四元利益结构、刑法的保障性以及法治的要求相适应,以更好地保护生态环境,就必须通过调整我国刑法典分则的篇章内容来确立生态法益的独立地位和个人法益的优先地位,并理顺各种刑法法益之间的顺序。     

信息安全亟需刑法“保护伞”

大数据环境之下,信息安全问题涉及多个方面,包括个人隐私、企业金融与国家机密等。作为法治化国家,我国现阶段刑法体系针对信息安全的保护措施还有所欠缺,应通过增加与信息安全相关的法益保护,革新传统刑法立法理念等途径来加以完善。     

民族文化遗产的刑法法益研究

文化遗产是人类在其漫长的进化与发展历程中所创造的、并遗留下来的物质财富和精神财富的总称。文化性、族群性和利益性是文化遗产的根本属性。文化遗产的刑法法益,即是受到刑法保护的文化利益。对这种文化利益的保护要通过保护物质文化遗产和非物质文化遗产的方式来加以实现。我国应当扩大刑法对文化遗产法益的保护范围,并调整现有的保护物质文化遗产方面的法定刑,以增强刑法对文化遗产的保护力度。     

聚众斗殴转化犯定性的合理性探究

关于聚众斗殴致人重伤、死亡的定性,一直存在较大争议,特别是近年来全国统一司法考试关于此问题法律拟制的定性,更是引起了学者们关于聚众斗殴转化犯是法律拟制还是注意规定的争论。分析争议的最终落脚点在于符合司法实践中法益保护和罪刑均衡的需要,因此,应当跳出非此即彼的惯性思维模式,以合理性为基准点寻求新的解决方案。     

渎职罪因果关系的判断

对于结果犯占据了近半数的渎职犯罪而言,刑法因果关系的判断成为认定此类犯罪的关键。一方面渎职罪因果关系的判断应遵循刑法因果判断的一般规则,另一方面由渎职罪所保护的法益所决定。其因果关系的认定具有法律拟制的特点。在具体判断时,既要基于渎职犯罪行为的特点进行一般考察,又要以法律上实质的原因力为标准进行因果关系的个别判断。