论条约在我国涉外民事关系中的适用——基于规则和实践的考察

我国现行立法与规则建构了对我国生效条约与未生效条约在涉外民事关系中的二元适用体制。在我国,生效条约虽然分类型或直接或间接地适用于涉外民事关系,但是由于我国涉外司法实践在准据法而非法渊源层面定位条约,以致出现生效条约被间接、置后适用的情形。未生效条约因当事人的意思自治介入涉外合同的调整,既往司法实践对此定性不一,虽然《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的司法解释将其定性为契约条款,但是未合理顾及其在我国涉外司法环境下所导致的消极效应。对于已生效条约,除业已和需要转化为国内立法的条约外,在实践中应予直接适用;对于未生效条约,在当事人通过意思自治选择的情形下,在规则层面宜将其确认为准据法。     

论意思自治原则在涉外侵权中的扩张适用

当事人意思自治原则从传统的合同法律适用领域扩张适用于涉外侵权准据法的选择中,这已经成为各国的共识.由于传统的惯性思维以及对意思自治原则滥用的担心,国内外仍然大量存在着限制侵权法律适用意思自治原则的立法和主张.这显然不符合国际私法的发展趋势.在涉外侵权法律关系中,不仅要适用当事人意思自治原则,还要在选择主体、选择范围、选择时间、选择方式、决定事项等问题上扩张适用意思自治原则.     

论意思自治原则在国际合同法律适用中的发展

国际私法立法对意思自治在国际合同法律适用中表现出两种不同的趋势：一方面对当事人选择法律的方式、选择法律时间、选择法律的空间范围等方面规定得越来越宽松 另一方面,强调当事人的意思自治不能排除强制性规则,限制意思自治在特殊合同中的适用。     

民商事国际条约在我国优先直接适用的逻辑关系厘定

我国民商事立法及司法实践确立了民商事国际条约的优先、直接适用原则。对于我国已加入的条约，在当事人未协议选择时可直接自动适用。通过冲突规则适用外国法，在一定情形下可导致间接适用我国未加入的条约。多个条约共同调整某一民商事关系时，应以体系解释的方法选择适用效力最为优先的条约。当事人可以意思自治原则协议排除非强制性条约的适用。     

意思自治与物权冲突法

我国《涉外民事关系法律适用法》规定动产物权首先适用当事人意思自治的法律,这在比较法上是十分超前的立法,引发了学界热议。19世纪物之所在地法规则战胜了住所地法规则,成为物权法律适用的基本规则,但对于涉外物权的法律适用而言,物之所在地法规则过分强调了物权的独立性,忽略了物权与作为其基础关系的债权的有机联系。物权虽是针对不特定第三人的对世权,但如果涉外动产物权争议只是停留在交易双方之间,而不涉及第三人,则双方之间的涉外动产物权争议应允许当事人意思自治,以最大限度地避免不同法律割裂同一交易中的物权关系和债权关系的有机联系,而当物权争议涉及第三人时,则应恢复适用涉外物权法律适用的一般规则,即物之所在地法。不动产物权关系的法律适用客观上仍不能允许双方当事人意思自治。在动产交易中,当事人若无相反意思表示,可推定合同法律适用的意思自治即为物权法律适用的意思自治。《涉外民事关系法律适用法》的相关规定应受限制性解释,物权冲突法的意思自治作为物之所在地法规则的有益补充,不应取代物之所在地法规则的基础地位,不应对抗第三人。     

论意思自治原则在国际合同法律适用中的发展

国际私法立法对意思自治在国际合同法律适用中表现出两种不同的趋势:一方面对当事人选择法律的方式、选择法律时间、选择法律的空间范围等方面规定得越来越宽松;另一方面,强调当事人的意思自治不能排除强制性规则,限制意思自治在特殊合同中的适用。     

论国际商事仲裁协议的法律适用规则

本文以国际条约、国内立法、仲裁实践和学者们的著述为基础,从当事人意思自治原则、仲裁地国法的适用、当事人行为能力的法律适用和裁决执行地法等四个方面论述了国际商事仲裁协议法律适用的有关规则,以便为正确判定仲裁协议的有效性提供指导意见.     

论补充性任意性规范的目的及其实现——以保证期间为例的验证

补充性任意性规范在适用上具有强制性,具有完全替代当事人约定的性质,应该坚持利益平衡的规范目的。利益平衡目的的实现应该坚持规范来源的发现与移植原则,规范设计上应坚持确定性与对当事人意思自治的充分尊重为适用前提。我国担保法上保证期间规则未坚持发现与移植原则,导致其理论定性与司法适用的乱象,验证了补充性任意性规范目的、来源与设计的重要性。     

论意思自治在网络隐私权侵权领域的适用

《涉外民事关系法律适用法》极大程度的完善了涉外侵权领域的法律适用规则,它首次规定了意思自治在一般侵权中的适用,但是在网络隐私权侵权上却坚守了被侵权人经常居所地原则。通过理论分析,以及对国内外立法和司法实践的考察,认为意思自治也应当适用与网络隐私权侵权领域。     

《国际货物销售合同法律适用公约》意思自治原则在我国应用的若干问题探索

“意思自治”原则是国际民商事合同法律适用的首要原则，为了适应我国对外开放的需要，进一步发展与世界各国的经济交往，我国法律已确立了这项原则。本文根据《国际货物销售合同法律适用公约》的规定，结合我国的立法和司法实践，针对当事人选择合同准据法的方式、时间、范围、效力、变更选择以及“意思自治”原则的适用限制进行了阐述。我国应尽早批准这个公约，真正使意思自治原则得以更好地实施     

涉外民事法律适用法的立法思考

<侵权责任法>通过后,立法重点已转移到<涉外民事法律适用法>的制定上来.本文阐述了改革现有冲突规则的必要性,并对涉外民事法律适用法的立法目标、指导原则与思想、立法内容、立法技术和方法进行了前瞻性的探讨.本文认为涉外民事法律适用法的制定应以系统化、现代化、科学性和必要的开放性为目标,应以最密切联系原则、当事人意思自治原则、当事人之间公平的实现与利益的兼顾、国内外法律体系的平等对待以及较弱方当事人的保护为指导原则与思想,同时,应恰当地运用比较法方法和立法技术.     

涉外合同意思自治规则的解释与完善——以罗马条例Ⅰ为参照

我国《涉外民事关系法律适用法》只对涉外合同的意思自治作了原则性规定。2007年合同冲突法的司法解释的规则有待修正、补充和完善。2012年年底的司法解释对意思自治规则尽管作了部分补充,但仍有待完善和补充。对比分析现有司法解释和罗马条例Ⅰ,是对我国意思自治规则进行合理解释与补充完善的恰当起点。我国不应承认默示法律选择,不应不加限定地允许当事人进行部分选择。在允许当事人变更选择时,应设置变更选择的限制条件,而且变更选择的时间应恢复到一审开庭之前。当事人可以选择与合同没有实际联系的法律。我国已借鉴罗马条例Ⅰ处理非国家法或现代商人法的问题,未来司法实务就应贯彻"纳入说"。     

论意思自治原则与公序良俗原则的冲突

在现代民法中,一般而言意思自治原则与公序良俗原则之间是相互协调的,它们共同作用共同指导着民事立法、司法等各项民事活动,但是在司法实践中,人们却又发现了它们之间发生冲突的情形.意思自治原则与公序良俗原则间存在着冲突的实质乃是民法基本原则内含的民法的价值间存在着冲突的可能性.本文从意思自治原则、公序良俗原则的含义入手,从功能上和司法适用两方面论述了公序良俗原则与意思自治原则存在着冲突.     

仲裁员制度的比较与反思——以《上海自贸区仲裁规则》的人本化为视角

《上海自贸区仲裁规则》中仲裁员制度人本化的核心即当事人意思自治。以此为视角阐释了该规则有关仲裁员制度的三大创新:当事人选任仲裁员意思自治、当事人选择多层次争议解决方式的意思自治以及当事人实现财产权保护方法的意思自治。提出建立行业自律组织以实现当事人选任仲裁员的意思自治;试行建议模式下先调解后仲裁的机制以保证当事人利益的连续性;构筑紧急仲裁庭以填补当事人财产权救济上的空白。     

论调解制度在民事检察监督中的引入

民事检察调解制度本质上是民事检察监督职能因应形势的必要延伸,其理论基点是在民事检察监督权规制下当事人有限度的意思自治,其司法理念在于检察能动。为推进民事检察调解的制度化建设,亟须在立法层面明确以下内容:一是确定适用的案件范围,二是规范适用的程序设计,三是提供协议履行的制度保障。     

试论法律选择中的当事人意思自治原则

法律选择中的当事人意思自治原则是确定准据法的一项重要原则,对于维护涉外民商事交往秩序,保证涉外民商事诉讼的公正、效率,维护涉外双方当事人的合法权益等方面都发挥了重要作用.本文从当事人意思自治原则的一般理论入手,分析了当事人意思自治原则的内涵,探讨了当事人意思自治原则的适用领域.     

意思自治与法律行为制度

法律行为制度是意思自治的工具。法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具,其原因在于法律行为制度对意思表示效力的确认和所确立的“法无明文禁止即合法”的规则,为实现当事人意思自治奠定了制度的基础;法律行为制度所构建的规范体系,为人们设立权利义务关系提供了行为模式,为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制;法律行为制度所确立的行为缺陷的救济之道,为实现当事人意思自治提供了补救之道。     

论国际合同中当事人意思自治的限度

当事人意思自治限度的缺席是我国合同冲突法的重大缺陷之一.欧美冲突法理论和立法已经逐渐废弃"实质性联系"标准和"善意、合法"要求,而弱者保护原则和"直接适用的法"制度也成为针对意思自治的新型限制措施.我国正在起草的<涉外民事关系法律适用法>应根据冲突法和意思自治原则的本质要求以及我国对外交往中的迫切需要,采纳弱者保护原则和"直接适用的法"制度.     

我国涉外一般侵权法律适用实证研究——以346份裁判文书为中心

随着国际经济贸易和文化往来的增多,我国涉外侵权案件的数量越来越多,然而我国关于涉外一般侵权的法律适用还存在很多问题。从实证角度研究分析《涉外民事法律关系法律适用法》第44条在我国的具体实践情况十分必要。通过分析研究从2018年1月1日到2019年3月29日为止的一共346份裁判文书,并根据地区、案由分布、当事人类型和法律选择的方法将其进行分类,发现我国涉外一般侵权法律适用案件司法实践存在第44条被扩大化适用、毫无理由罗列法条、常见法律适用顺序错误、错误理解法条中规定的意思自治原则、说理不充分和意思自治原则在海事侵权案件中适用较多等问题。为完善我国涉外一般侵权法律适用司法实践的现状,我国应充分发挥意思自治原则、修改法条措辞语序、加强对法官的培养和增强筛选指导性案例等。     

论我国涉外合同纠纷法律适用默示意思自治不可行

在最高人民法院<关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定>(以下简称规定)施行前,我国相关立法对涉外合同纠纷法律适用只承认明示意思自治,而该规定却承认了默示意思自治,突破了司法解释应有界限.通过考察其他承认默示意思自治的法例和国际条约的背景,揭示出我国不具备接受默示意思自治的条件.我国涉外合同纠纷法律适用如果接受默示意思自治,既可能违背当事人意志,损害其利益,又可能会导致法院地法的大量适用,引致一系列弊端.