WTO时代功能主义国际私法之最密切联系原则分析

最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国的冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说。在WTO所推动的全球化的今天,最密切联系原则更是各国国内立法和实践的一个重要内容。本文试图从法哲学角度对该原则进行剖析,指出其对传统概念主义国际私法观的改良及影响,并对多年来的法律实践所展现的该原则的隐患进行分析,以使我国相关司法工作能够完善。     

最密切联系原则在我国的适用及立法完善

最密切联系原则是现代国际私法的一项崭新而具有强大生命力的制度，是在各国立法及实践中普遍确立和运用的一种法律适用原则。最密切联系原则的实质在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性，从而实现法律的根本价值——公平、正义，最大限度地维护当事人的合法权益。我国在立法上也确立了这一原则，但我国现行冲突法有关最密切联系原则方面的立法除个别法律、法规较完善外，从整体上看，立法的系统性不够，现实可操作性弱，整体水平有待提高。因此，亟待我国在今后的立法中加以完善。     

浅谈最密切联系原则

最密切联系原则作为一种选择原则,是在20世纪六、七十年代美国的冲突法革命 中形成的,目前它无论从理论上还是从实践上都被世界各国所关注,进一步分析其发展,总结其经 验,对于实现其在我国国际私法中的更广泛运用具有非常重要的意义。     

试论最密切联系原则的发展与完善

最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说。当今,最密切联系原则已在世界范围内产生了较为广泛和深刻的影响,包括中国在内的许多国家的国际私法立法都在不同程度上采纳了这一原则,一些国际条约也深受其影响。     

论国际私法上的最密切联系原则

最密切联系原则被称为当代国际私法的最重要的法律适用原则，它在实现法律选择的弹性化和开放化，维护实质正义等方面具有巨大的优越性。本文首先介绍并分析了这一原则的发展历史，然后从立法和司法实践两个角度，分析了当代世界各国不同的做法，此后，文章对我国现行立法、《民法典》（草案）第九编以及《中国国际私法示范法》中对该原则的运用状况进行了分析，并在最后一部分中结合世界各国的实践和我国立法和实践的经验教训，对在我国未来的国际私法立法中适用最密切联系原则提出了几点意见。     

国际私法中最密切联系原则的理论发展

随着时代的变迁,最密切联系原则在理论和实践中都不断地发展完善着.以判例法为主要渊源的美国,虽然赋予法官较大的自由裁量权,对最密切联系原则采用了"灵活性"的适用方法,但已有从"方法"到"规则"的回归趋势.欧陆国家对最密切联系原则进行改良,采用将最密切联系原则具体化的理论--特征性履行说.最密切联系原则的发展在理论上表现为规则化、限制化的趋势.     

最密切联系原则适用中的法官自由裁量权

最密切联系原则赋予法官选择准据法的自由裁量权,克服了传统冲突法单一、机械连结点的僵化性,使准据法的选择更加灵活和多元化。法官自由裁量权受法官主观因素的影响,在实现个案公正的同时,由于法官主观偏见和个人素质的影响,造成了最密切联系原则操作中的一些弊端。从立法上明确最密切联系的种种规定,提升法官个人素质,将法规确定性和法官自由裁量权良好结合,这一切成为解决此问题的有效方法。     

最密切联系原则的法理学分析

最密切联系原则是国际私法中进行法律选择的一项重要原则。本文试图从历史的角度和法理的层面入手,对这一原则进行分析,以找出其产生的必然性根源。通过分析,进而总结出一个描述立法与司法、司法者与法律规范之间的模式。     

反思最密切联系原则在涉外合同领域的适用

意思自治和最密切联系原则是当前合同法律适用中的主要原则,一般而言,立法允许法官在当事人未做有效选择时,依最密切联系原则确定合同准据法。但依最密切联系原则确定合同准据法具有内在不合理性。合同关系的性质决定了法律对当事人意志的尊重。当事人既然有权选择合同的内容,当然也有权选择合同应适用的法律。     

《涉外民事关系法律适用法》中“最密切联系原则”之立法定位

最密切联系原则是冲突法领域的一个重要法律选择规则,自其诞生之日起便因其自身灵活性的特点而在"扬"、"弃"之间徘徊。从目前的国际私法立法来看,国际社会已经普遍接受了该原则,只是在接受程度上有所不同。我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》在法律选择方法上一个较大的改变就是将最密切联系原则上升为法律选择的兜底原则,甚至是法律选择的指导性原则而使用。从这种立法定位来看,我国是以非常开放的态度来接受该原则的,但因该原则自身的不足,这种立法定位的转变使得对该原则的立法限制也同样上升到了一个重要的程度。     

特征性履行说与最密切联系原则的辨证

特征性履行说离不开最密切联系原则的指导和补充,最密切联系原则也需要特征性履行说约束法官在运用最密切联系原则时过大的自由裁量权。最密切联系说是原则,特征性履行说是规则,特征性履行说是最密切联系原则的特例,适用范围有限。在特征性履行说的立法、司法实践中,也要在最密切联系原则指导下确定合同的特征性履行行为,在特征性履行说不适用的场合,要让法官径行运用最密切联系原则寻找准据法。在最密切联系原则的指导下,特征性履行场所应该是特征性履行方的惯常居所地或主营业地,而不能是特征性履行方的国籍国。     

最密切联系原则的适当性基础及其改进——一个权力分享的视角

最密切联系原则发端于英美法系国家的司法实践,而在世界范围内得到了热烈响应,它的适当性基础在于其恰当地在立法者和司法者之间分享了法律选择的权力,使法律选择的过程更为合理。但它又同时兼具过于灵活和不够灵活的缺陷,需要以＂两度法律选择＂和＂更密切联系＂模式对之进行矫正。     

论宪法对冲突法的规制

《涉外民事关系法律适用法》已经颁布，但尚有许多问题没有理清，其中最重要的就是其与宪法的关系问题。宪法在内国法中具有最高的效力，其他法律都需以其为依据并不能与之相冲突。界定冲突法与宪法的关系，首先需要了解冲突法的性质。宪法对冲突法的规制方式分为三种，我国冲突法立法应区分大陆部分立法和区际冲突法立法。对于大陆立法采用宪法作为冲突法立法指导的模式，对于区际冲突法则要采取改良的传统模式。     

起诉便宜主义相关问题评析

起诉便宜主义在当事人主义及职权主义诉讼结构的国家都已有广泛运用并出现了发展新趋势。我国应扩大起诉便宜主义运用的范围。起诉便宜主义是审判中心主义得以确立的前提。起诉便宜主义与“检警一体化”是不相容的 ,并集中反映了检察官的裁判职能。     

国际民事诉讼中的国家行为原则——以美国法为例

国家行为原则在国际民事诉讼中越来越多的被引用,对其展开研究对我国立法和司法实践有重要意义。文章以美国法为例,从该原则的概念、特点、历史等基本点入手,分析了国家行为原则产生的法理基础;从该原则适用例外的角度分析了其适用范围;依据不同案件类型,初步总结了国家行为原则的适用方法。     

论国际私法意思自治原则及其完善——对我国民法典草案第九编第五十条的思考

导源于罗马法的意思自治原则已成为国际私法中解决法律冲突的一项重要原则和方法。在新近的冲突法立法中,该原则已经跃出合同领域并延伸到侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。我国民法典草案第九编第五十条也采用了意思自治原则,但相对于国外的立法显得甚为简陋。全球化经济给我国的国际私法改革带来了新的契机。如何从立法方面保障国际交往的顺利进行已成为重要的研究课题。基于此,文章从比较法的角度对完善我国意思自治原则加以思考。     

起诉书一本主义与公诉方式改革

起诉书一本主义是英、美、日等国所采用的公诉模式，它有助于排除法官的庭前　预断，实现控辩平衡，并有助于贯彻直接、言词原则。我国现行的公诉方式存在诸多弊端：　没有完全排除法官的庭前预审；容易造成“伏击审判”；难以从根本上避免庭审的形式化倾　向，造成了巨大的资源浪费，不符合诉讼的经济原则。因此，在我国确立起诉书一本主义的公诉模式、相配套的证据及展示制度，重新规范起诉　书的内容，乃司法改革之迫切需要。     

多维视角下赃物适用善意取得制度的再思考

我国重刑轻民,公法优位的观念导致追赃活动中司法自治功能缺失。赃物有限制地适用善意取得制度是世界多数国家的做法,并不违背价值冲突规则,是物权公示公信原则的客观要求,能实现较好的社会效果和交易成本的可控与节约。其中,善意标准应从价格和交易环境两个方面客观考量,善意证明责任应公平分配,并应设立特定物有偿赎回和特殊物品不得回复的限制性规定,以便真正衡平原所有权人与善意第三人的利益冲突。宜设立善意第三人的补偿制度和国家对被害人的救助机制。在立法完善之前,可以通过法律解释方法和漏洞补充方式进行法律适用。