论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思

在网络社会的推动下,犯罪参与结构日益从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构,从司法解释到刑事立法都需要作出回应。对于网络犯罪参与行为的规范演变,不少学者理解为"共犯行为正犯化",但是从其参与行为的结构出发理解为"正犯行为共犯化"更为妥当。关于帮助信息网络犯罪活动行为有中立帮助行为说、正犯化的帮助行为说、量刑规则独立的帮助行为说和累积犯说等观点的理论争议。应将该类行为理解为正犯行为,并从独立性和参与性两方面明确其行为性质。     

共同犯罪的认定方法

我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果 (包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答"共同犯罪犯的是什么罪"之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化"共同犯罪"概念。     

试论帮助犯的因果关系

共犯的特殊性决定了共犯因果性的判断不能完全适用有关正犯因果关系的理论.帮助犯的因果性系帮助犯客观归责的基础与前提,帮助犯因果关系的构建应当以共犯的处罚根据为基础;其因果性的判断应以实行行为促进说为原则,以正犯结果引起说为补充.     

聚合类网络服务商著作权侵权的刑事处罚边界

在P2P模式下,特定用户以营利为目的上传侵权作品的行为符合我国《刑法》第二百一十七条构成要件,应当构成侵犯著作权罪的正犯;而聚合类网站提供P2P技术和网络链接的行为不符合《刑法》第二百一十七条的构成要件,因此不能以正犯追究其刑事责任,但是这种技术支持行为客观上促进了侵犯著作权的犯罪行为的实施,因而聚合类网站可能承担共犯责任。通过借鉴罗克辛教授关于中立帮助行为的理论,该类网络服务商的技术支持行为是否可罚应当分类讨论,在网络服务商与正犯存在事前通谋,或者其片面提供帮助的唯一目的在于帮助正犯实施犯罪行为的情况下,聚合类网站的网络服务商应当成立侵犯著作权罪的共犯。     

共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质

限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提,因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机,该说中有着眼于帮助对象必须是他人的"犯罪",主张帮助信息网络犯罪活动罪只是"帮助犯的量刑规则"的,也有以刑法分则条文的定罪机能为根据,提出"帮助犯正犯化"说的。但是,共犯的违法性不从属于正犯,正犯合法之时共犯亦可能违法,正犯违法之时共犯亦可能合法,因而应采取最小从属性说。在该说看来,帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上,具有正犯性,而在只有为他人"犯罪"提供帮助才能成立犯罪这一意义上,又具有共犯性,因而是一种介于正犯与共犯之间的"混合归责模式"。这种理解虽然看似违反形式逻辑,但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读,且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪,但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。     

帮助行为正犯化的网络语境 ——兼及对犯罪参与理论的省思

网络犯罪的帮助行为较传统犯罪的帮助行为出现了异化,依据传统共犯理论难以实现对网络帮助行为严重社会危害性及其较高独立性的充分评价,司法解释层面与立法层面均创制了网络帮助行为正犯化的归责模式。帮助行为正犯化与犯罪参与理论密切相关,实质客观说为帮助行为正犯化的创制提供了契机,但实质客观说与我国双层区分制抵牾,对我国共犯立法双层区分制的准确理解与坚守,可以避免一些不必要的帮助行为正犯化的立法。     

帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守

帮助信息网络犯罪活动罪系堵截性罪名，其设立并非对传统共犯评价模式的否定，而仅仅是对无法按照总则中共犯规定但又有处罚必要的网络帮助行为所做的类型化的应对。在性质上，本罪属于刑法分则规定的特殊帮助犯，而非共犯行为的正犯化。本罪的成立，仅要求被帮助对象(正犯)实施符合构成要件的违法行为即可(限制从属性说)。依据因果共犯论，在“一对多”型共同犯罪的场合，应对各个正犯的违法的量予以累加，并据此判断是否达到可罚的违法程度。本罪中的“帮助”,不仅指直接的帮助，也包括间接的帮助(帮助的帮助)。明知他人利用信息网络实施电信诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助的，属于上游网络犯罪的帮助犯与本罪的竞合，应从一重罪处断。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系在他人犯罪既遂之后对其赃物的处置，而非对本犯实施的实行行为进行协力或加功(即非事前或者事中的帮助),与违法结果之间不具有因果性，因而不能与本犯形成共犯关系。     

中立帮助行为探微

中立的帮助行为虽为日常生活或者业务行为中的惯常现象,但也可能对正犯的实行行为起到促进效果。绝大多数的中立帮助行为因不能使法益的侵害实质地危险化,且均符合社会共同体生活的目的,不构成犯罪。部分中立帮助行为因其客观上助益于正犯行为的实施甚或使法益侵害加剧,而帮助行为的实施者主观上也明确认识到正犯的存在,并对其帮助行为促进正犯实施持积极的追求或容忍态度,符合帮助犯的构成要件。     

网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价

网络黑产链犯罪中的帮助行为与传统共同犯罪中的帮助行为有较大的区别,具体表现在行为人的主观故意内容、帮助行为与正犯行为的关联程度及行为的作用效果等方面。然而,目前对网络黑产链犯罪中帮助行为人以共同犯罪论处存在理论障碍,如欠缺共同故意且正犯行为难以认定为犯罪等。司法实践将帮助行为正犯化确实具有现实需要。帮助行为正犯化的论域应当限定在正犯、共犯分离二元参与体系的形式正犯概念之下。在我国刑法分则对实行行为明确定型的立法体制下,司法机关超越解释权限将帮助行为扩张为实行行为的解释与罪刑法定原则有悖。帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践,但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识,也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。     

共谋共同正犯论

在实行行为与共犯理论实质化思潮影响之下,日本刑法对共谋共同正犯的争论早已由"是否当罚"转为"如何处罚"的问题。在我国研究共谋共同正犯,有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论,实现对主犯核心共犯体系的反思,并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。对共谋共同正犯的成立,应从客观上对其条件进行细化,以尽量限定其处罚范围。二人以上共谋事实的存在,是其责任要件;实行的必要性及共谋者对实行行为的实质分担性,是其客观违法要件。共谋共同正犯实行部分行为全部责任的法理;实行者既遂时,共谋共同正犯亦应负既遂罪责任;共谋共同正犯具有独立的被处罚性。承认共谋共同正犯概念,是对实行行为扩大解释的结果,并不违反罪刑法定原则。     

共犯之成立不必从属于正犯故意吗? ——兼论故意在正、共犯不法中的意义

我国共同犯罪立法中存在分工分类法与区分制的论证空间.区分制下共犯从属性之要义在于,使共犯成立范围受到各罪构成要件的拘束.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪.共同故意意味着共同犯罪人之间必须存在意思联络.无论是正犯不法本身之证成,还是正犯与共犯之区分,均不能不借助故意要素.在区分"违法意义上的犯罪"和"违法且有责意义上的犯罪"的前提下,限制从属性要求共犯的成立从属于正犯的不法,这使得共犯的成立也应从属于正犯之故意.主张放弃共犯从属于正犯故意的做法,会破坏不同构成要件之间的界限,损害奠基于构成要件明确性的刑法保障功能.至于共犯成立从属于正犯故意所带来的所谓"处罚漏洞",不过是忽略了"共犯的未遂"以及预备、过失犯罪之处罚条款所导致,并不能算作真正的"漏洞".     

帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨

“共犯的正犯化”以对正犯与共犯采取区分制为前提,帮助行为成立犯罪若不以正犯的存在为前提,则是共犯的正犯化,但帮助信息网络犯罪活动罪因以正犯的存在为前提,故不可能是共犯的正犯化。行为的危害性大、能被独立定罪,以及刑法对帮助信息网络犯罪活动罪规定了独立罪状与法定刑等,都不是共犯正犯化的根据;司法解释的相关规定也并非共犯正犯化的法律依据。以帮助信息网络犯罪活动罪论处的案件之所以多,主要是因为司法机关误解共犯的成立条件、错误适用从旧兼从轻原则、未运用想象竞合原理,以及为了减轻对正犯的证明责任,导致将大量诈骗等罪的共犯认定为帮助信息网络犯罪活动罪。只有在抽象的认识错误、正犯的犯罪性质未能查明等场合,才可能对相关帮助行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处;在所谓“一对多”的场合,若各被帮助者的行为没有达到罪量要求,则帮助者的行为也不成立帮助信息网络犯罪活动罪。从立法论上说,废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。     

论刑法中的中立帮助行为

日常生活中存在着这样的特殊行为:表面上具有无害的外观,看似不具有刑事违法性,但在实质上对正犯的违法犯罪活动起着助益作用.按照传统帮助犯的构成要件理论,只要行为人主观上存在直接或间接的故意,客观上实行了帮助行为,且行为与结果之间存在刑法意义上的因果关系,行为人便能被认定为帮助犯,其行为也能被认定为帮助行为.但传统帮助犯的构成要件理论并没有考虑到中立帮助行为的特殊性,实际上这类行为属于一般意义上的民事行为且从事正常的业务活动,具有日常生活性、可取代性、反复继续性、非针对特定对象性,因此带来了中立帮助是否具有可罚性的讨论.中立帮助行为因自身所具有的中立性而必然有别于一般的帮助行为,本文从中立帮助行为的基本理论、学说诠释、处罚依据与类型化研究四个方面进行分析,以期对我国中立帮助行为的理论研究与司法实践有所帮助.     

共同正犯相关问题研究

作者探讨共同正犯的相关问题 ,提出共同正犯是共犯类型 ,并对国外刑法理论关于共同正犯理论的犯罪共同说、行为共同说和意思主体共同说进行了评析 ,提出了共同正犯成立的基本范围 ,分析了共同正犯的主观要件和实行行为形态 ,并就共谋共同实行行为、继承的共同实行行为、分担的共同实行行为等存在较大争议的问题进行分析 ,提出了自己观点。     

网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路

传统犯罪帮助行为在网络空间呈现出全新特性,对于传统刑法制裁体系带来严重冲击。当前,刑事立法、司法为制裁网络犯罪帮助行为建立的"单向双轨三核"应对模式存在着单向基本思路偏颇、刑事法网不严、责任认定失位的缺陷。树立双向思维模式、扩大罪名体系制裁犯罪以及完善共犯责任、正犯责任、平台责任三类责任的评价体系,是实现网络社会背景下帮助行为刑事制裁体系科学化的必然选择。     

共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理 ——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析

面对网络共同犯罪中帮助行为的危害性超越和独立性的突破,传统共犯理论略显手足无措。应当坦率地从罪情演变和理论套路的紧张关系出发进行对话,理解和完善既有的司法规则和立法条文。形式共犯论可以解决部分问题,但实质共犯论下的共犯独立性思路更为有效。司法实践对于网络共犯的制裁进行了探索,形成了三种模式并存的态势,构成了正犯化的三种途径,也面临着定量标准协调和罪刑法定限制的问题。立法修正从特殊帮助行为的正犯化到一般帮助行为的正犯化,都需要厘清其性质争议和正当性质疑,进一步完善犯罪圈与罪刑相当。共犯行为的正犯化需要司法解释和立法完善的双轨推进。     

金融犯罪最新刑事立法论评

我国金融犯罪最新刑事立法的内容包括提高多个罪名的法定刑,罚金刑无限额化,共犯行为正犯化以及提高个别罪名的入罪门槛。金融犯罪最新刑事立法延续了"以重刑化为主"的趋势,凸显了立法者对金融犯罪的关注以及从严打击的态度。金融犯罪最新刑事立法呈现出新的特点:不再新增罪名、对罪状的修改较少,重视证券关联犯罪和非法集资类犯罪的修订,并强调保护企业产权。金融犯罪最新刑事立法提高非法集资类犯罪法定刑不可取,罚金刑无限额化不合理,对金融科技带来的新型刑事风险不重视且缺乏对私募基金管理刑法规制的内容。金融犯罪刑事立法应当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛,增加金融科技刑法应对方面的内容以及明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任。     

刑法教义学研究的中国主体性

刑法教义学既包括教义学方法,也包括教义学知识;教义学方法是无国界的,但教义学知识是对一国现行有效的法律所作的解释,因而是有国界的。德日刑法关于共同犯罪的规定表明,共犯的定罪与量刑均取决于正犯,因而决定了其共犯理论必须采取实质客观说以区分正犯与共犯;而中国刑法关于共同犯罪的规定表明,共同犯罪的定罪与量刑是截然可分的不同层次,因而在正犯与共犯的区分上采取形式客观说就足以解决问题。中国刑法和德日刑法对侵占罪规定的成立要件并不相同,"拒不退还"、"拒不交出"在中国的侵占罪中是一种客观处罚条件,是独立的行为要件,因而不能将其融入"非法占为已有"的含义之中。中国的刑法教义学研究必须清醒地认识到,要以中国刑法的规定为研究的逻辑起点并受其严格约束;要真正构建中国的刑法教义学,必须唤起研究者的主体意识。     

共同正犯“部分实行全部责任”的法理及适用

根据因果共犯论,共同正犯"部分实行全部责任"归责原则的法理根据在于各行为与法益侵害结果之间的因果性。我国立法明确否定共同过失犯罪,故解释论上难以肯定过失共同正犯,但司法实务中所讨论的过失共同正犯的实例,常常存在回避结果发生的义务违反,因而完全可以以过失的同时犯对结果承担责任;肇事"逃逸"的罪过形式是故意而非过失,故指使"逃逸"可以成立共犯。只要片面行为与结果之间存在物理的因果性,就应肯定片面共同正犯的成立。承继共犯正犯否定说是因果共犯论的当然归结,因而利用被害人不能反抗的状态中途参与取财的,仅成立盗窃罪共同正犯,而非抢劫罪共同正犯;未参与盗窃仅事后参与暴力的,不成立事后抢劫的共犯。     

犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思

犯罪参与类型的设置在本质上是对构成要件符合性的解释，以此为理论基点，在犯罪参与立法上形成了一元参与体系与二元参与体系。在二元犯罪参与体系之下，以犯罪事实支配理论为代表的实质客观说形成了正犯界定的实质化倾向，但此种理论学说完全颠覆了其赖以建立的前提即基本构成要件与修正构成要件之间的制度性区别。我国刑法学界传统观点在共犯人类型上形成的分工分类法与作用分类法的认识过于表面化，对于犯罪参与类型与构成要件之间的关联应为学界研究的重点。