我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野

在各国关于共同犯罪的刑事立法中,存在着区分正犯与狭义共犯的二元参与体系和不作上述区分的统一正犯体系两大类型,两种体系各有不同的特点。我国刑法并未提到正犯的概念,我国学者在共犯研究中鲜有涉及到我国犯罪参与体系性质的问题。我国刑法对共犯分类采用的是统一正犯体系,与传统的统一正犯体系相比又具有我国的特色。确定我国刑法所规定的犯罪参与体系性质对于我国共同犯罪理论与实务上一系列问题的解决有重要意义。     

间接正犯概念产生的理论背景探析

间接正犯概念的产生,一方面,与一国刑法立法和刑法理论中所采纳的正犯标准祭密相连;另一方面,与对共犯从属性中所持的要素从属性的立场息息相关.扩张的正犯论与共犯独立性说否定间接正犯概念有存在的.必要;限制正犯论与共犯极端从属性说产生了间接正犯概念.     

共犯教义学中的德日经验与中国现实——正犯与主犯教义学功能厘清下的思考

正犯概念之教义学功能在于解决犯罪参与者构成要件符合性之问题,主犯概念的教义学功能则在于量刑,我国关于共犯之刑事立法具有多重解释的空间,单一制抑或区分制的解释结论都不违背现行立法;以重要作用说与行为支配论为代表之当今德日学理上正犯概念的实质化倾向,使得正犯概念的教义学功能发生了异化,不仅面临体系内部逻辑自洽的难题,亦暴露出以德日为代表的区分制立法模式之弊端;在限制正犯概念立场下,通过对正犯进行形式化之解读,建构正犯、主犯分离体系,不仅合乎现行立法之规定,亦可确保正犯、主犯各自之教义学功能的独立。     

正犯与共犯之区别

德、日、韩等国家的共犯论体系是以正犯为中心建立起来的,共犯是以正犯为其前提的概念。刑法以分工分类法对共犯人进行分类,正犯不仅是其中的核心概念,也是共同犯罪定罪、量刑的中心。因此,在共犯论中,最基本的问题便是怎样区分正犯与共犯。在我国的刑法理论中,并没有正犯概念,我国刑法将参与共同犯罪的行为人分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。有关正犯与共犯的区分问题,在我国的刑法理论界,有规范性实行行为说和实质客观说之争,虽然重要作用说具有相对合理性,但是,在共犯论体系不同的语境之下,探讨两者的区分,可谓无奈之举。这一问题的根本解决,最好是在修订刑法条文时,规定相关条款。     

扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨

正犯概念是共犯论体系的基石性范畴,限制正犯概念与扩张正犯概念是法理层面被学者所广泛探讨的两种正犯概念。究其实质,是对实行行为的解释不同,前者是一种"自然意义上"的理解,而后者是一种"规范意义上"的认识。限制正犯概念体系虽然为目前学界的通说,但由于其先天存在的对实行行为理解的缺陷,导致其自身存在若干理论弱点。扩张正犯概念的实质是主张从刑法目的出发,对实行行为进行"合目的"的解释,较之限制正犯概念,无论从立法论还是解释论的层面均具有更大的优势。     

正犯与共犯的区别

目前,各国关于共犯体系存在着“单一制”和“区分制”两大立法类型.在区分制的立法类型下,如何区别“正犯”与“共犯”存在着多种不同的观点.在德、日等单层区分制下,正犯与共犯的区分起着定罪量刑的双重功能,因此,重视犯罪人在犯罪过程中的实质支配力或作用大小的行为支配论有其合理性.而我国刑法对共同犯罪采用的是以作用分类为主,分工分类为辅的双层区分体制,在这种体制下,应以实行行为说作为正犯与共犯的区分标准.     

析共同正犯的几个问题

共同正犯理论是刑法理论的一个重要组成部分。根据我国的立法实际,采用形式的客观说来界定共同正犯的概念更为可取。就共同正犯的性质而言,它是介于正犯与共犯之间的中间类型,既有正犯的属性也有共犯的属性。按照不同的标准,可以对共同正犯作不同的分类。其中相互的共同正犯与附加的共同正犯、累积的共同正犯与择一的共同正犯等共同正犯类型,我国学者研究较少,应予重视。     

中国犯罪参与模式之定位:应然与实然之间的二元区分体系

我国的犯罪参与模式,究竟属于单一正犯体系还是二元区分体系存在激烈争论。中国刑法虽然没有直接采用"正犯"与"共犯"的概念,但是完全可以从中解释出正犯、教唆犯、帮助犯和组织犯的犯罪参与类型。从属性原则对于限缩处罚范围、维护共同犯罪领域的罪刑法定具有重要意义,应当坚守。刑法第29条第2款的规定并不违背从属性原则。从属性原则决定了正犯与共犯之间不法评价上的差异,这使得在应然层面上正犯与共犯之间存在刑罚上的一般性差异。但是,这种一般性差异并不否定刑罚个别化裁量。共同犯罪中的作用分类法并不能成为采纳单一正犯体系的理由,同时也无需采取"主犯正犯化、从犯共犯化"的观点。在立法实然与理论应然之间,中国的犯罪参与模式应当被定位为二元区分体系。     

双层区分制下正犯与共犯的区分

世界各国刑法关于共犯体系的立法存在着"单一制"与"区分制"两大类型。中国刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制,如何区分正犯与共犯亦是中国共犯理论必须回答的问题。在德、日刑法中,正犯与共犯的区分具有同时解决参与人的定罪和量刑的双重功能。在此种单层区分制下,重视参与人在不法事实实现过程中的实质支配力或作用大小的犯罪事实支配理论、重要作用说有其论理上的妥当性。中国刑法对参与人同时采用了分工和作用两种并存不悖、功能各异的分类标准。分工分类标准下的正犯与共犯旨在解决参与人的定性及其间的关系问题,而不直接决定和评价参与人的刑罚轻重,承载量刑功能的是作用分类标准下的主犯和从犯。在这种双层区分制立法模式下,正犯与共犯的界分宜采以构成要件为轴心的实行行为说。     

网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价

网络黑产链犯罪中的帮助行为与传统共同犯罪中的帮助行为有较大的区别,具体表现在行为人的主观故意内容、帮助行为与正犯行为的关联程度及行为的作用效果等方面。然而,目前对网络黑产链犯罪中帮助行为人以共同犯罪论处存在理论障碍,如欠缺共同故意且正犯行为难以认定为犯罪等。司法实践将帮助行为正犯化确实具有现实需要。帮助行为正犯化的论域应当限定在正犯、共犯分离二元参与体系的形式正犯概念之下。在我国刑法分则对实行行为明确定型的立法体制下,司法机关超越解释权限将帮助行为扩张为实行行为的解释与罪刑法定原则有悖。帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践,但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识,也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。     

共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质

限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提,因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机,该说中有着眼于帮助对象必须是他人的"犯罪",主张帮助信息网络犯罪活动罪只是"帮助犯的量刑规则"的,也有以刑法分则条文的定罪机能为根据,提出"帮助犯正犯化"说的。但是,共犯的违法性不从属于正犯,正犯合法之时共犯亦可能违法,正犯违法之时共犯亦可能合法,因而应采取最小从属性说。在该说看来,帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上,具有正犯性,而在只有为他人"犯罪"提供帮助才能成立犯罪这一意义上,又具有共犯性,因而是一种介于正犯与共犯之间的"混合归责模式"。这种理解虽然看似违反形式逻辑,但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读,且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪,但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。     

论新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序

2012年3月14日,十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,在特别程序一章增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。但该程序在修改过程中和新法颁布后都引起了一些质疑,其中最大的疑问就是犯罪嫌疑人、被告人未经人民法院审判,其财产即被没收是否有违《刑法》和《刑事诉讼法》"未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪"的基本原则。回应上述疑问的关键在于从法理层面厘清概念、归纳特点并界定性质,这样我们才能准确理解和适用该程序。     

论渔业权

渔业权不是一项独立的民事权利类型,渔业权制度的存废与海域的法律地位紧密相连。作为内国法上的渔业权制度,在英美法系国家并非一种财产权而是一种公权,体现为国家对海洋渔业资源进行管理的许可证制度;在以日本为代表的大陆法系国家,渔业权是一种由本权和派生权利共同组成的双层权利结构。由于我国明确宣示海域为国家所有,传统法上的渔业权制度被现有的不动产物权体系所吸收,若创设渔业权,将破坏物权法上的一物一权原则。     

清代共同犯罪制度辨析

《大清律例》“共犯罪分首从”条是清代处理共同犯罪的总则性律条，它所规定的基本原则有两点：一是“共犯罪分首从”，二是“以造意者为首”。这种将共同犯罪人区分为首犯与从犯的分类方法，既不同于西方法律的“正犯与共犯”之分，也不同于当代中国法律的“主犯与从犯”之分。清代的共同犯罪制度体现了乡土中国独特的法律追求，应当引起当代法学界的重视。     

国际刑法维度的人权思考

立足于国际刑法的维度思考人权,首先应该通过明确国际刑法的研究对象、揭示其刑事法属性以及维护国际社会共同利益的目标来确立研究的视角。国际刑法对人权的研究中存在的意识形态的烙印、视野的狭隘、中心主义的思维定式以及盲目的偶像崇拜等若干理论争点,应厘清人权的涵义、属性、主体以及内容等,树立人权乃是人类尊严和基本价值的理念。     

需要何种法律信任

"法律信任"对"法律信仰"概念的修正,实质走向了一个韦伯式概念,其理论本身在很大程度上也是韦伯命题的理论映照。这一韦伯式的"法律信任"概念,无论是在理论上还是在现实上都面临着巨大的困难,这种双重困难指向同一问题:"法律信任"如何可能?由此,立基于韦伯式的形式法律理论之上,不可能产生真正的"法律信任"。"法律信任"概念要想有意义,就必须建立在一种更具实质性的法律理论之上。     

舆论与刑法的偏差式互动:刑事责任年龄个别下调的中国叙事

降低刑事责任年龄的舆论诉求与刑法回应已然发展成为一对既密切关联、又有所区别,甚至存在矛盾冲突的新力量,深度嵌入未成年人罪错行为治理的复杂格局之中。引入长短期记忆网络(LSTM)对14058条新浪微博相关评论文本进行情感分类,分别统计正向、中性、负向情感的高频词,可以数据化呈现社会舆论的具体诉求与刑法回应的实际效果。面对社会舆论对刑法功能的过度期许、对保护理念的极度排斥、对规范设置的明确否定,刑法采用了分散式功能叙说、不能“一放了之”的话语体系置换、年龄整体下调与多重限制并行的回应策略。然而,这一回应策略导致社会舆论对刑法的功能期许不降反升、保护与惩戒的理念认可度更加失衡、限制性规范存在异化风险。刑法应在理解、尊重社会舆论的演化逻辑与核心诉求的前提下,逐步缩小功能诉求与治理供给的偏差,以惩戒理念的强调带动保护理念的培植,寻找支持个别下调的正当性基础,探索“舆论诉求—刑法引导—社会互动”的“杜鹃—鸳鸯模式”。     

实质诉讼法的“脱私入公”过程及其复兴意义 ——以温特沙伊德《当代法意识下的罗马私法之诉》的解读为主线

民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合,但通说却将其同义于诉讼程序法而尘封实质诉讼法。从法律发达史上考察,实质诉讼法曾依附于实体私法体系,且与诉讼程序法长期处于分离状态,在脱离私法体系之后于民事诉讼法中找到了安身之处,并且在公法诉权说的推动下皈依了公法。在实质诉讼法脱私法体系而入诉讼法体系的发展过程中,温特沙伊德的《诉论》发挥了主要原动力作用,因而被奉为促成民事诉讼法走向独立化的“门罗宣言”。本文拟通过解读《诉论》,阐述实质诉讼法脱离私法体系而入公法的民事诉讼法之过程,恢复实质诉讼法的本来面目,以为我们克服民事诉讼法同于纯程序法之观念提供理论上的支撑。     

THE REALITIES OF LAW ARE THE WINNING NARRATIVES — BASIC THESES FOR A REALISTIC AND RHETORICAL PHILOSOPHY OF LAW

This article begins explaining the Aristotelian reduction of rhetoric to persuasion, which came to determine Western tradition until modern times. To understand Aristotle’s methodology the author then wants to discuss the concept of enthymeme, the “rhetorical syllogism,” in Aristotle’s own words. In order to try a realistic critique on the Aristotelian rhetoric, more adequate to a rhetoric of modern law, the author will suggest three epistemological points of departure, three theses, and the three levels of rhetoric that support them.     

关于近代民法移植问题的一点思考

中国法律的近代化过程是和法律移植密切相关的,而民法近代化主要是通过法律移植方式完成的。在对民法近代化过程的考察中,人们认识到了法律移植在中国民法近代化中的必要性;从中国固有传统法律文化来看,西方法律的移植在中国也存在可行性。