论国际私法的形式正义与实质正义

中国国际私法的重构必须贯彻国际私法的价值,国际私法的价值是国际私法所追求的基本目标。正义是国际私法所追求的重要价值之一。形式正义是传统国际私法的价值内核,实质正义是现代国际私法法律选择方法的最根本的价值取向。从形式正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基本趋势。实质正义在当代国际私法中具体体现为以社会或政府利益作为法律选择的导向和以“有利原则”为指导,赋予法官以法律适用选择权。     

国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析

现代国际私法中的意思自治原则呈现出许多新的发展趋势：意思自治原则的适用领域不断扩张;意思自治原则和最密切联系原则趋于一种融合;弱者保护在意思自治原则中得以体现。意思自治原则的扩张符合私法自治的精神并有助于实现传统冲突法所追求的价值目标;最密切联系与意思自治原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统一,从而实现冲突规范的价值平衡;弱者保护在意思自治原则中的体现与现代国际私法追求实质正义的价值目标相一致,并有助于实现国际私法的人文精神。     

论最密切联系原则在中国的继受及完善

最密切联系原则协调兼顾了法律选择方法的确定性与灵活性,实现了法律秩序价值与正义价值所体现的形式正义与实质正义的统一。为许多国家采纳和吸收。我国在冲突法立法方面,从一开始就接受了最密切联系原则。在涉外合同、涉外抚养等领域广泛适用,促进了涉外案件的公正合理解决。但最密切联系原则在适用领域、法官的自由裁量权等方面存在不足,亟待完善。     

最密切联系原则与我国司法实践的完善——以贝考克诉杰克逊案为线索

最密切联系原则是冲突法发展的必然结果,是当代冲突法中一种生命力极强、在各国立法及其实践中普遍确立和运用的一种法律适用的重要理论原则.最密切联系原则的实质在于软化连接点,增强法律适用的灵活性,从而实现法律的根本性价值--公平、正义,最大限度地维护当事人的合法权益.以美国纽约州上诉法院"贝考克诉杰克逊"(Babcock v.Jackson)为例,就有关侵权损害法律选择进行讨论,对最密切联系原则替代侵权行为地法这一过程背后的基本原因和法律精神进行探讨.     

论“最密切联系原则”对我国国际私法立法中“实质正义”的影响

随着国际民商事争议的日益复杂,对传统冲突法所追求的冲突正义的批判越来越多。本文通过对最密切联系原则的分析,认为对该原则的运用,有利于实质正义的实现。     

西方司法理念与司法制度

在以孟德斯鸠、贝卡利亚为代表的人道主义司法理念的影响下,近代以来西方国家的司法制度进行了人道化改革,逐步确立了罪刑法定、无罪推定和审判公开等原则;自古希腊以来的司法平衡智慧对近代以来的西方司法制度也颇有影响,如西方各国法律中确立的司法原则——当事人对等原则和辩诉交易制度等等,就体现了司法平衡的理念,而所谓司法平衡就是指通过司法途径实现利益上的平衡;自古希腊以来的司法正义理念对西方司法制度也产生了持久的影响,这一理念强调通过司法途径来实现形式正义(程序正义)与实质正义(实体正义),英国的衡平法以其对实质正义的追求而弥补了侧重于追求形式正义的普通法的不足,从而在英国法律体系中达到了实质正义与形式正义之间的平衡。     

论国际私法中法律选择方法的价值追求--兼论最密切联系原则的勃兴与修正

纵观国际私法的发展历史,从法律的单一适用到法律选择规则的出现,从单点要素的定向指引到多元利益的综合考察,从分配立法管辖权的选择方法到关注结果的选择方法,从片面强调主权优位到渐渐注重平位协调,仿佛总是有一根经络在这一过程中起着引导作用,决定着国际私法理论之树的发展方向,这就是对正义的不懈追求.博登海默即曾指出:"在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用."[1]法律选择方法的研究一直是国际私法的重要课题,传统国际私法形式正义价值观向现代国际私法实质正义价值观的转变在法律选择方法理论的变迁中表现得最为明显,因此,作者决定通过对法律选择方法中正义追求演进过程的分析来揭示整个国际私法从形式正义走向实质正义的价值转换过程.     

论法的形式正义与实质正义——以《劳动合同法》为视角

正义是法律永恒的价值追求,其有形式正义与实质正义之分。通过对《劳动合同法》的形式正义与实质正义进行分析,提出了法律需要在形式正义与可行性二者之间进行博弈,寻求一个合理恰当的平衡点,才能使实质正义更好地实现,切切实实地贯彻立法的思想。     

论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合

正义是国际私法所追求的重要价值之一。冲突正义是传统国际私法的价值内核,实质正义是现代国际私法法律选择方法的根本价值取向。从冲突正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基本趋势。但这一趋势并不表明冲突正义与实质正义是相互抵触的关系,传统的冲突规则没有因为要追求实质正义而被舍弃,其存在价值至今仍不能被完全否定,并且冲突正义与实质正义之间的冲突是完全可以得到平衡的。而当代国际私法就是在对各种理论进行了扬弃后,向着冲突正义与实质正义融合的方向发展。     

法理学主题的经济学重述

实质正义与形式正义的冲突是两千多年来法理学讨论的主题,表现为一般与个别、稳定与变动、保守与创新、精确性与模糊性等多个方面的对立关系。实质正义与形式正义的经济学目标分别是减少法律决策的误差损失和降低法律运行的信息费用。调适两种正义的冲突,意味着要在误差损失和信息费用之间寻求均衡。法律实施的现实目标,即追求程序正义,不是单纯降低其中任何一种成本,而是最小化两种成本之和。许多法理学思想以及许多立法技术和司法技术都体现了这一经济学逻辑。     

国际私法的法典化进程

当我国正在紧锣密鼓地起草和制定国际私法法典时,借鉴先进的立法经验是必要的。总结已有的立法经验,在国际私法的立法过程中,需要把握好一些最为基本、最为重要的问题,其中,辨析传统与现代理论的发展趋向、坚持保护私人利益原则和实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性、协调冲突正义和实质正义等对立价值、选取使用管辖权选择规则与内容或结果为导向的法律规则和如何保证法律选择争议的正当解决就是一些核心内容,这最终决定了立法的基本体系和具体内容。     

经济法的实质正义观及其实现

形式正义和实质正义分别属于近代和现代法律分配权利和义务的价值观念。形式正义是按照绝对平等和自由的原则分配权利和义务,而实质正义则是根据主体身份特征进行倾斜式分配。实质正义不但促进了民法的社会化,而且催生了经济法和社会法的诞生。实质正义首先通过立法环节转化为具体的权利和义务规范及法律责任,其次通过行政和司法机关得以实现。     

冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力

在各国冲突法中,普遍存在着两大悖论:从其体现的正义度高低来看,多边主义优于单边主义;而在多边主义中,“实质正义”又优位于“冲突正义”。然而,在实践中,多边主义远未将单边主义逐出冲突法领域;“实质正义”也未取代“冲突正义”成为冲突法的主导价值取向。这两大悖论形成的原因,均可从冲突法之价值取向和技术系统的张力中得到解释。显然,对这两大悖论的处理,关乎我国冲突法之基本立法政策如何确定的问题。就此,虽无整体上的最佳消解办法,但依法律由价值取向和技术系统构成之法理分析,仍可找到次优的安排。     

最密切联系原则的地位思辨

对于最密切联系原则的地位,将其作为国际私法的基本原则或法律选择的基本原则或法律适用的补充原则都是值得商榷的。最密切联系原则作为一个系统,是有层次的,既是法律选择的指导原则又是法律选择的方法。最密切联系原则的客体应表述为既包括“法域”也包括“法律”,二者不可割裂,它是在立法和司法层面的综合表征,诠释了在不同阶段立法选择权与司法选择权的相互结合、相互补充。最密切联系原则指向国际条约或国际惯例容易为当事人所接受,也为法院提供了便利,且可以满足国际商业活动追求便利和效率的需要,因此有一定的可行性。     

严格依法办事：经由形式正义的实质法治观

依法办事理念作为法治公信力建设的关键所在,应当受到认真对待,在解释学的阐述下,其将展现出全新的、非简单化的意蕴。在严格依法办事的主体上,应在执法者、司法者之外增加公民与其他社会主体,并坚持一种“交互主体性”的法律实施观。在严格依法办事的过程中,应把握好严格规则主义与法律解释、法律效果与社会效果、形式正义与实质正义的关系,并创新法律实施机制。在严格依法办事的对象上,应处理好“恶法”实施问题及法律体系与体系外规范的关系,并开展依法治法、法典化运动,重点解决有法难依问题。严格依法办事的良性运作需要我们在法治现实主义的引导下,坚持良法之治,走一条“经由形式正义的实质法治”之路。     

试论执法公正

“执法公正”是指行政执法行为的过程和结果遵循和体现了公平与正义的原则,包括实体公正和程序公正。现阶段,我国更应强调程序公正。实现“执法公正”需要从完善立法、提高执法人员“法治”观念与执法水平入手。     

论法律形式合理性的十个问题

法律制度的理性化表现在两个方面,一为实质合理化,一为形式合理化。法治原则在司法领域必然意味着形式合理性的优先,即,在司法过程中,当个案处理结果的实质合理性与法律本身的形式合理性可以两全时,司法者应当而且必须兼顾这两种价值,在司法裁判中同时实现个案中的实质合理性与法律的形式合理性;然而,当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时,司法裁判则应当以优先实现形式合理性为原则,以牺牲形式合理性为例外。无论是对于持有社会本位价值观念的人们而言,还是对于持有个人本位价值观念的人们而言,只要他们遵循理性的指引来选择达成目的的手段,以优先实现形式合理性为原则、以牺牲形式合理性为例外的司法公正,都是唯一合理的选项。     

惩罚性赔偿适用中的实体正义与程序正义

不同于一般损害赔偿旨在实现救济正义,惩罚性赔偿更侧重实现惩罚正义。在实现实体正义方面,惩罚性赔偿的适用需要法官基于权利保障的理念对私人自治理念的运用加以限制,法官在进行司法裁量时,应贯彻惩罚均衡原则,重点运用比例原则的分析方法确定惩罚性赔偿的数额。在实现程序正义方面,基于保障当事人诉讼权利的目的,法官在审理惩罚性赔偿案件时,应当变通适用民事诉讼制度中的处分原则,采用排除合理怀疑的证明标准。同时,在合议庭组成上,应适当限制依据常识作出判断的人民陪审员的数量。     

利益语境下经济法的价值分析

经济法在平衡利益冲突和化解社会冲突的同时,就意味着对公正、秩序、效率等价值的追求。在现代社会,经济法无论是在观念实体还是制度建构中,都是有其所赖以为基础并在实践中加以贯彻的一套价值准则作为法律制度的内在价值加以固化的。在我国现阶段,经济法价值目标可以表述为:效益优先,兼顾公平。在利益语境下,经济法所追求的价值目标的实质是以社会整体效益的最优为根本价值目标,在此基础上实现个体利益的最大化、普遍化、持续化。     

“卡迪”模式与刑事公正司法的实现

从“有法必依”到“公正司法”喻示着一种刑事司法观的应然转变:放松了司法者对法律文本本身严格服从的要求,更加强调文本之外的个案公正、合情理等实质合理性依据。这对破解当下具有普遍性的法条主义裁判思维,无疑是一种很好的政策支持和启发。按照罪刑法定原则本意进行合乎逻辑的推演,绝不能推导出“法有明文规定即可定罪处罚”的结论。韦伯关于中国古代司法系“卡迪”模式(即“非理性”)的论断具有一定的事实依据及合理性,这种卡迪模式对实质公正的追求具有目的正当性,不宜将此简单视为“恣意司法”的代名词,其中体现的能动性判断具有司法出罪维度的意义。在目前刑法体系下,法的公正价值与法的安定性并不存在冲突,出罪的理论依据与规范依据完全可以得到恰当融合,但在法适用中需要缓和法的命令性要求。恰当的说理论证是嫁接法的安定性与个案公正的纽带,该过程实际上是将合情理、合目的等价值考量揉入刑法文本的理解、适用及说理论证过程当中。