德国国际私法关于识别的理论和司法实践研究

德国国际私法认为，识别源于对冲突规范所使用之“体系概念”的解释，发生识别冲突的原因在于内、外国实体法存在体系差异，内国实体法体系中存在漏洞，内国实体法和国际私法之间存在体系差异。在识别冲突的解决上，存在法院地说、准据法说和独立识别说等三种主要理论。在德国国际私法的司法实践中，法院地说占据主导地位，但法院在一定程度上也采纳独立识别说，作为法院地说的必要补充。采用独立识别说时，法院一方面要对冲突规范中的体系概念进行广义解释，突破其在内国法律体系中的内涵范围，兼容外国法的相关制度；另一方面要从法律体系、文化背景等方面对外国法制度进行比较法分析，以确定其功能和目的。如果能够确认该外国制度和内国某一体系概念在目的和功能上具有对应性，就可以将该外国制度纳入该概念，从而拓展冲突规范的适用范围，否则就必须发展新的冲突规范加以应对。     

论国际私法上识别冲突的解决

前言 国际私法上的识别是通过冲突法解决涉外民商事纠纷的法律适用问题必经的步骤，是确定某一涉外法律关系所应适用的冲突规范的前提。由于存在应依什么法律来识别涉外法律关系的性质问题(识别冲突)，识别成为国际私法上长期以来争论不休的一个理论难点。我国实务界在处理涉外民商事案件时对这一问题也缺乏清晰的认识。本文具体地分析了国际私法上识别冲突的各种表现形式，并对法院地法说、准据法说、比较法说以及...     

准据法概念新论

准据法(applicable law,lex causae)是国际私法中特有的基本概念.现代国际私法作为调整国际民事关系的基本法,已将间接调整方法和直接调整方法融为一体、综合运用冲突法规范和实体法规范,对国际民事关系加以调整,以达到国际私法的目的.但冲突法仍然是国际私法的核心部分,因为国际私法的基本任务是解决和避免法律冲突,只要国家存在,相互之间的利益冲突使统一实体法的发展有一定限度,它只能局限于某些国家的某些类别的法律关系,不可能对整个国际民事关系概括无遗,因此,冲突法不能不扮演主要角色.而冲突法在调整国际民事关系时离不开     

法律选择理论若干问题回顾

20世纪 ,国际私法中的法律选择理论在以下几个问题上有着较大的争论并有若干发展 :多边冲突法、单边冲突法和统一实体法的相互排斥与共存 ;法律的确定性目标与灵活性目标之间的矛盾 ;管辖权选择规则与内容定向规则或方法之间的冲突与共存 ;冲突法正义与实体法正义的两难以及国际统一化目标与保护国家利益之间的冲突等。这些问题在 2 1世纪也许会有新的变化。     

国际私法功能演进之研究

以国际民商事关系作为调整对象的国际私法的传统功能是法律选择,实现这种功能的载体是冲突法制度。随着国际民商事关系的蓬勃发展和国际私法呈现出的统一化趋势,加之冲突法制度的固有缺陷,使得国际私法的功能必然要逐渐演进为法律协调。与法律协调功能相适应,国际私法的范围除了包括冲突法外,还应涵纳国际统一实体法,两类规范相辅相成,互为补充,共同完成对国际民商事关系的调整。     

冲突法性质、归属的法理学分析--对国际私法的调整方法和范围的反思

近年来,我国有关冲突法的研究汗牛充栋,但从法理学角度来分析冲突法的成果并不多,这造成了冲突法基本理论研究的薄弱。冲突法作为法的组成部分,必然在法理学上拥有自己的地位,因而有必要从法理学对法的分类来探讨冲突法的性质和归属。在法的微观分类上,冲突法属于法的技术性规定：在法的宏观分类上,冲突法属于民法、实体法、国内法的一部分。由于冲突法不能单独调整任何社会关系,所谓国际私法以间接和直接两种方法来调整涉外关系的观点并不能成立,民商事实体规范不属于国际私法的范畴,国际私法应该回归到冲突法的研究当中。     

论统一实体法规范

统一实体法规范是国际条约中直接规定涉外民事法律关系当事人权利和义务的法律规范。统一实体规范是否属于国际私法的范围,各国学者历来存在分歧。英美法系国家的国际私法学说认为国际私法就是冲突法,但他们也认为关于民事案件管辖权的范围和外国民商事判决的承认与执行的规范,应该包括在国际私法中。而大陆法系一些国家特别是法国,则把国际私法作很广义的理解,认为它除了冲突规范外,还应包括外国人民事法律地位规范,国籍和管辖权规范。近年来,也有些法国国际法学家主张国际私法也应包括统一实体法。德国的国际私法学说一直认为国际…     

对美国冲突法革命在侵权领域对弱方当事人保护的研究

美国是冲突法革命的起源地,通过研究美国冲突法革命的进程,我们发现：当代美国冲突法的理论在侵权问题上发挥了很大的作用。摒除了欧陆国际私法在侵权领域仍然适用的传统侵权行为地法规则,重视实体法问题,用利益分析以及连结因素衡量得到更为合理的裁判。本文以侵权行为的法律适用为视角,通过介绍美国冲突法革命的进程,讨论一下保护＂弱方当事人＂的问题。     

民法典中冲突法与实体法关系三题

冲突法与实体法并存于民法典中,是未来我国冲突法的基本存在形式。在这种情形下,如何在同一法典中协调两种不同性质法律的关系,值得思考。实际上,民法典中的冲突法即使与实体法具有相同的概念形式,其含义和范畴也大相径庭;冲突法以调整涉外民商事法律关系为要旨,其规定的内容也必然较实体法广博;更重要的是,冲突法也并非与实体法是一种直线型的“上下位”关系,冲突规范可以由当事人的合意加以排除。     

国际私法理论问题再探讨

国际私法理论问题再探讨赵恒宇国际私法＂等于＂冲突法，或＂基本上等干＂冲突法；冲突法并未调整实体关系，而又似乎调整了该关系。这类不确定性的出现，提示国际私法的理论问题已不仅是概念的广狭问题。考察国际私法的历史和现状可以发现，调整国际民事关系，选择法律不...     

论冲突法的新发展

一冲突法是国际私法的核心部分.国际私法作为调整涉外(国际)民事关系的基本法,虽然已经冲破了只局限于冲突法的藩蓠,容纳进了直接调整涉外民事关系的统一实体法和专用国内实体法规范的一般原则,但是,它作为一种法律适用法,其基本内容始终只能是解决和避免法律冲突.     

识别问题

正译者按:翻译这篇近一个世纪前的论文,意在帮助认识我国法律规定的适用法院地法识别涉外民事关系的不足。2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定,涉外民事关系根据法院地法定性(识别)。那么对于本国法没有规定的外国法律现象,比如同性婚姻,应当如何识别呢?"法院地法识别说"的不足,国内学界早有认识。也有文章合理地指出,应当采纳"法院地冲突法识别说"校正"法院地实体法识别说"。〔1〕按此理论,冲突法所称的"婚姻"与实体法所称的"婚姻"应属不同规范层面的概念。     

论国际私法中的程序法与实体法问题

论国际私法中的程序法与实体法问题林欣程序法问题（亦称程序问题），还是实体法问题（亦称实质问题），这在国际私法的识别中是一个很重要的问题。对这个问题的不同识别，对涉外民商事案件的法律适用将产生重大的影响。如果一个问题被识别为程序法问题，就适用法院地法；...     

区际冲突法研究刻不容缓

很久以来,各国国际私法学界都对区际冲突法问题予以高度重视,这一问题在我国法学界还未曾引起注意,应予以改变,尤其是“一国两制”政策的实现,研究区际冲突法问题,成为一个刻不容缓的问题。一、区际冲突法的概念及其调整对象历史上,各国的立法及学者的理论都赋予基本国的区际冲突法以不同的名称。瑞士称区际冲突法为“邦际私法”,美国称其各州间法律冲突的区际冲突法为“州际法”,德国则称其为“地方私法”,匈牙利学者萨瑟在其论冲突法的专著中则用“区际冲突法”来命名其第三章,台湾学者陆东亚根据区际冲突法与国际私法相似之处而冠其以“准国际私法”之名,另外还有些学者把它称之为“区际私法”。虽然区际冲突法名称繁多,不尽一致,但无论是大陆法学派、英美普通法学派还是苏联及东欧国家的学者都认为区际冲突法是解决一国内部不同法域间的法律冲突的。笔者认为,区际冲突法具有下述特点。     

中东阿拉伯国家的冲突法立法

中东阿拉伯国家的冲突法立法徐冬根中东阿拉伯国家的冲突法立法，虽然起步较晚，但发展较快，其中最为典型的代表作，则首推１９４９年埃及的民法典的国际私法条款。该法典第一篇规定了一系列调整涉外民事关系的法律适用规范，同时对冲突法的总则问题如识别、反致、公共秩...     

论公私法的划分对冲突法的影响——外国公法作为准据法的可行性分析

公私法的划分对冲突法的影响主要表现为:外国公法是否可以作为准据法?对于这一问题在国际私法学界是有争论的。本文在分析了公私法的划分在实体法和冲突法上的不同表现后,重点论述了外国公法作为准据法的可行性,和实现外国公法成为准据法的条件。     

论冲突法中复合准据法的适用问题

论冲突法中复合准据法的适用问题王瀚准据法的选择方法历来就是冲突法的核心问题。早在１８４９年，近代国际私法鼻祖，德国历史法学派的代表人物萨维尼就发表了《论现代罗马法体系》一书，开创性地提出了具有近代国际私法奠基意义的“法律关系本座”理论。他从判决的国...     

论国际私法中法律选择方法的价值追求--兼论最密切联系原则的勃兴与修正

纵观国际私法的发展历史,从法律的单一适用到法律选择规则的出现,从单点要素的定向指引到多元利益的综合考察,从分配立法管辖权的选择方法到关注结果的选择方法,从片面强调主权优位到渐渐注重平位协调,仿佛总是有一根经络在这一过程中起着引导作用,决定着国际私法理论之树的发展方向,这就是对正义的不懈追求.博登海默即曾指出:"在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用."[1]法律选择方法的研究一直是国际私法的重要课题,传统国际私法形式正义价值观向现代国际私法实质正义价值观的转变在法律选择方法理论的变迁中表现得最为明显,因此,作者决定通过对法律选择方法中正义追求演进过程的分析来揭示整个国际私法从形式正义走向实质正义的价值转换过程.     

国际私法上的“政府利益分析说”探微

柯里教授的＂政府利益分析说＂诞生于上世纪美国冲突法＂革命＂时期,并一举成为美国现代法律选择方法论中重要的学说之一。虽然＂政府利益分析＂理论存在概念难以确定、保护观念过于狭隘、不确定性和理论根基不牢固等缺陷,但它提出对法律的内容和＂政府利益＂进行分析,并将此作为法律选择的基础,突破了传统的冲突规范选法理论,给国际私法理论研究带来了一个全新的视角,影响了美国现代冲突法理论和美国法院的司法实践。＂政府利益分析说＂所提出的分析法律实体内容,以及＂利益分析＂方法符合未来国际私法的发展趋势。     

比较法对国际私法的意义——以国际私法的适用、研究和法典编纂为视角

国际私法的对象的涉外性意味着它与两个或两个以上国家的法律体系均有联系.较之其他法律部门,国际私法的适用更需要运用比较法方法进行实体法的比较和冲突法的比较;比起其他法学分支,国际私法的研究更需要运用比较法方法,以探究不同法系的异同和各种方法的特点;国际私法规则的国内立法和国际统一也离不开比较法.本文以国际私法的适用、研究和法典编纂为视角,阐述了比较法对国际私法的重要意义,以及对中国未来的国际私法立法、司法和理论研究的启示.