试论教唆未遂与未遂教唆

在刑法理论中,教唆犯问题一直是一个棘手且存在广泛争议的问题。本文立足于我国立法,对教唆未遂与未遂教唆问题展开论述,进行梳理、分析,以期完善。     

论“教唆未遂”与“未遂的教唆”——三大法系比较研究

大陆法系共犯从属性理论否定教唆未遂;大陆法系共犯独立性理论通过改变实行行为的概念论证教唆未遂;英美法系刑法理论超越教唆未遂;中国刑法理论在语境混淆的状态下论证教唆未遂。在三大法系内部,对于未遂的教唆是否可罚均存在着巨大争议,其关键都在于教唆犯的成立在主观要件上是否要求教唆人具有目标犯罪的罪过;仅从我国《刑法》第29条有关教唆犯的显性条款规定看,我国刑法对“未遂的教唆”似乎没有处罚的依据和标准,但是通过对该条隐性条款的解读,“未遂的教唆”在我国刑法中可以找到处罚的依据和标准,该问题在深层触及到如何理解我国刑法教唆犯的量刑规定。     

论教唆未遂与未遂教唆——以我国《刑法》第29条第2款的解读为中心

教唆未遂与未遂教唆是否是同一概念 ,两者的内涵如何 ,在刑法学界存在争议 ,本文通过对中外相关刑法理论的梳理 ,对教唆未遂与未遂教唆进行了具体论说 ,并把我国刑法中第 2 9条第 2款的规定进行了具体的解读     

教唆未遂之思辩

教唆未遂是一个既涉及共犯又涉及犯罪未完成形态的复杂问题,本文重点分析了教唆未遂的构成要件及刑事责任,在对我国刑法29条具体分析的基础上,进而对我国的刑法典提出了修正意见,以有利于我国刑法理论的发展。     

英美刑法与中国刑法教唆犯罪之比较

英美刑法的教唆犯罪与我国的教唆犯罪有很大的差异，本文试图从教唆犯罪的性质、成立要件、教唆的未遂和未遂的教唆等几个方面来阐述二者的差异，并作适当的评论，最后比照英美刑法的立法规定对我国刑法教唆犯罪的立法提出完善建议。     

教唆未遂的可罚性论争——以我国台湾刑法规定的流变为基点展开

广义的教唆未遂包括失败教唆、无效教唆以及狭义的教唆未遂,尤其在前两者的可罚性争论上,基于共犯从属性说与共犯独立性说的不同立场会得出截然相反的结论。我国台湾刑法在教唆未遂的问题上,经历了从共犯从属性说到共犯独立性说再回归共犯从属性说的流变,（限制）从属性说得到了当下台湾立法界和理论界的赞同。我国大陆刑法关于教唆未遂的规定,从实然的解释论上看,体现了共犯独立性说思想,但从应然的立法论上讲,宜向共犯从属性说靠拢。     

“教唆未遂”诠释新解——关于体系性解释和目的解释方法的适用

教唆犯是我国刑法规定的共同犯罪人之一,对其性质的探讨应在我国共同犯罪的立法框架内进行。对刑法第29条第2款规定的理解,应根据我国刑法的立法规定,注意刑法条款的整体性和协调性。刑法第29条第2款规定的内容应属于教唆(型)共同犯罪的未遂。对其处罚,应遵循刑法关于犯罪未遂的处罚原则。     

论教唆未遂之教唆犯的免除处罚

依据刑法第29条第2款,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。确定教唆未遂是犯罪预备,就可以对教唆未遂之教唆犯适用刑法第22条第2款的规定:"对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。"这样,对于教唆未遂之教唆犯,既可以从轻、减轻处罚,还可以免除处罚。如此,既符合罪刑法定原则,也符合罪责刑相适应原则。     

论《刑法》第二十九条第二款的缺陷及立法完善

教唆未遂涉及刑法中的两个非常重要的问题，即教唆问题和未遂问题。理论界对教唆未遂问题的争议也一直没有停止过。而现行刑法二十九条第二款的规定更是使得这种争议越演越烈。无论是从属性说、独立性说还是二重性说都由于自身的或其他的原因无法很好的解释我国现实中的法律问题。本文将针对教唆行为的性质进行论述，明确教唆未遂的范围界定、认定问题，并在此基础上对我国《刑法》第二十九条第二款进行探讨，通过理论与实际的结合努力找到一些完善的建议。     

对“教唆未遂”的思考

通说认为如果被教唆者没有犯被教唆的罪,教唆者可以构成教唆未遂。实际上教唆犯是行为犯,只要教 唆行为一实施完毕,即应构成教唆既遂。据刑法第29条规定,构成第1款的只具有从属性;构成第2款的只具有独立 性。因此不能笼统地认为教唆犯既具有从属性又具有独立性。     

再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷

我国的通说认为,对《刑法》第29条第2款中的"被教唆的人没有犯被教唆的罪",应按其字面含义解释为"被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪";不能以共犯从属性说为根据解释为,"被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂"。我国刑法不是采取德、日刑法那样的区分正犯与共犯的犯罪参与体系,而是采取单一正犯(犯罪人)体系,也没有采取德、日所流行的共犯从属性说,因而不存在按共犯从属性说做上述不同于通说之解释的法律基础。况且,即便是认为我国刑法采取了区分制和共犯从属性说,也不能否认其做出了处罚教唆未遂(即处罚"被教唆的人没有犯被教唆的罪"的教唆犯)的例外规定。德国刑法就是适例。德国的通说对他们刑法中的"教唆他人实施重罪而未遂"(即教唆未遂)的解释,与我国的通说对"被教唆的人没有犯被教唆的罪"的理解大体相同,这足以说明我国持共犯从属性说的论者所做的上述"目的解释",不具有合理性。我国的通说并非是站在主观主义的立场所做的解释,所采取的"严格解释"方法是罪刑法定主义的基本要求,并且正确说明了《刑法》第29条第2款与第1款的关系,完全符合体系解释的要求。教唆未遂(即"被教唆的人没有犯被教唆的罪")的情形,在犯罪形态上,不属于犯罪未遂,而属于犯罪预备。我国《刑法》第29条第2款对这种特殊预备犯的处罚规定尚有缺陷,有必要通过修改刑法来予以完善。     

析教唆的未遂

我国刑法第二十九条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”在刑法理论上称被教唆的人没有犯被教唆的罪为教唆的未遂，称教唆者为教唆的未遂犯。教唆的未遂与未遂的教唆是两个不同的概念，未遂的教唆是指被教唆的人已经着手犯罪但因意志以外的原因而使犯罪未能得逞，使被教唆的人的犯罪形态处于未遂状态之中。但是教唆的未遂和未遂的教唆也存在一定的联系，它们都和教唆犯的犯罪未遂紧密地联系在一起。本文着重讨论关于教唆的未遂的几个问题。一、教唆未达的定罪问题对教唆未遂的定罪问题的分…     

“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷

如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定,就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念,共犯从属性说应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,只能解释为教唆犯教唆他人犯罪,被教唆人已经着手实行犯罪,但没有达到既遂状态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性,坚持刑法客观主义,也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形,教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心,不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂,是对刑法第29条第2款的曲解,没有体系地解释刑法规范,有走向刑法主观主义的危险。     

英美法系教唆犯罪论要

英美法系认为教唆犯罪的本质是试图引诱他人实施犯罪,客观上要求教唆人实施教唆他人犯罪的行为,主观上要求教唆人希望用自己的教唆行为引起被教唆人实施犯罪。教唆人在主观上还必须希望被教唆人具备目标犯罪罪过,并认为被教唆人没有辩护事由。教唆人主动放弃犯罪目的并制止犯罪发生、“引蛇出洞”等行为可以成立教唆犯罪的抗辩事由。教唆犯罪的罪数取决于教唆的目标犯罪行为的个数。英美法系不存在教唆的未遂问题。对未遂犯罪的教唆也构成教唆犯罪。     

教唆的未遂与未遂的教唆

教唆犯的特点,在于被教唆人的犯罪意图是由教唆人的教唆行为引起的,如果没有教唆犯的教唆,被教唆人就不会去实施犯罪.在实践中,被教唆人没有接受教唆、犯被教唆的罪,或者被教唆人按照教唆的内容实施了犯罪,但因被教唆人意志以外的原因而未得逞的情况都是存在的.前者叫做教唆的未遂,后者叫做未遂的教唆.教唆的未遂与未遂的教唆是既有共同点,又有区别的两个不同概念.其共同点是:     

关于“教唆犯”的疑难探讨

教唆犯是我国刑法规定的共同犯罪的一种,然而刑法对教唆犯在教唆未遂情况下的规定却不甚明晰,在理论和实践中都存在不妥之处。本文对这些问题作一阐述,并提出解决问题的设想,以期对教唆犯罪的进一步研究有所助益。     

方舟子遇袭案中罪行的构成分析——关于故意伤害未遂与教唆犯罪形态

方舟子遇袭事件发生后引起社会高度关注,该案判决也掀起刑法学界的热烈争论.应当立足刑事实体理论,梳理本案的案情,分析案件证据细节,分析其是否构成寻衅滋事罪,考量现行刑法体系下故意伤害罪的定罪构成要件,分析在故意伤害罪中进行定罪的可能性,讨论轻伤未遂被忽略的根本原因;在此基础上,针对本案主犯肖传国教唆共犯形态的进行分析,找出导致本案关于教唆犯罪罪行理论问题所在,提出通过对刑法进行修改解决问题的建议.     

中意刑法犯罪未遂理论比较研究

犯罪未遂是各国刑法研究的重点问题,将我国犯罪未遂理论与大陆法系中意大利的犯罪未遂理论进行比较,明确两国刑法对此问题的认定,有利于完善丰富我国刑法犯罪未遂理论,正确界定罪与非罪界限,为司法实践中正确定罪量刑提供法律依据。     

不能犯未遂可罚性综述

本文系作者对中外不能犯未遂可罚性问题的综述,特别是对我国理论界对不能犯未遂可罚性的相关学说进行综述。我国刑法理论对不能犯未遂的可罚性的理论主要是通过对西方刑法理论和我国原有通说的对比中产生的,本文在对德、日不能犯理论现状和立法规定阐述的基础上对我国刑法学界关于不能犯未遂的思考进行初步的介绍。     

“陷害教唆”之理性思考

我国现行刑法对“陷害教唆”行为没有作出明文规定 ,学者也鲜有论及。本文以为“陷害教唆”行为应纳入刑法规制的范畴 ,但“陷害教唆”行为并不能简单地归结于属于共犯的教唆之中。立法有必要对此行为作出明确规定。