“抢帽子”交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角

汪建中操纵证券市场案在刑法性质上有肯定说与否定说之争,争议焦点在于以兜底条款定罪是否违反罪刑法定原则,汪建中的行为与列举条款是否具有同质性。我国刑法中的兜底条款存在有其必然性,解释时必须坚持在罪刑法定原则指导下,依据列举条款发现兜底条款的内涵和外延,考察相关行为与列举条款的同质性,按照分析与综合相结合的方法,将已发生的案件事实涵摄到其应有的范围。抢帽子交易行为与操纵证券市场罪的列举条款具有同质性。     

操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用 抢帽子交易刑法属性辨正

刑法理论应以同质性解释规则为核心对操纵证券、期货市场罪"兜底条款"进行限制性解释,以抢帽子交易属性辨正为契机,诠释市场操纵的实质内涵。各国普遍将抢帽子交易规定为市场操纵犯罪,这为判断我国刑法是否有必要启动"兜底条款"评价抢帽子交易提供了重要参考。操纵证券、期货市场罪明示行为类型均系价量操纵,而本罪实质是市场操纵,价量操纵并非市场操纵全部内容。证券期货市场包括金融商品与资本两类要素,操纵投资者配置资本也是市场操纵类型。抢帽子交易不属价量操纵,但契合资本操纵机理,具有操纵证券、期货市场的犯罪实质,应纳入"兜底条款"归责。抢帽子交易操纵的犯罪属性应通过司法解释明确并从严把握入罪标准。     

“抢帽子”交易操纵证券市场行为的刑法规制

作为信息型操纵的“抢帽子”交易操纵证券市场行为严重阻碍资本正常流动,扰乱证券市场运行机制。由于规范界限模糊和行刑衔接不畅,实践中呈现出“行政手段较为充裕、刑事手段较为短缺”的规制样态。为实现“抢帽子”交易操纵证券市场行为的妥当处罚,“抢帽子”交易操纵市场行为应理解为对证券市场管理秩序的侵害,公开发布证券投资信息和利用证券投资信息反向交易应作为“抢帽子”交易操纵市场行为的核心不法要素。同时,在实体层面充分考量作为罪量因素的“情节严重”以准确把握出入罪标准;在程序层面强化案件移送以避免发生“以罚代刑”的情况。     

新型操纵证券市场犯罪的规制困局与破解之策

证券市场交易技术的发展催生了新型操纵证券市场犯罪。面对新型操纵证券市场犯罪,传统规制方式显得力有不逮,面临诸多困局:技术演进与刑法滞后性的矛盾难以消除,信息不对称现象的客观存在使得法律规制效果难以实现,保护技术创新与遏制技术风险的刑法规制“尺度”难以把握。为了破解上述困局,维护证券市场的安全与稳定,有必要改进现有立法模式下的刑法规制授权链条,通过两次授权的方式,进一步明确《刑法》第182条“兜底条款”的内容。将科技监管作为证券交易行政监管的重要手段,建立数据信息共享机制和动态实时监管机制,及时获取准确的数据信息,修补传统事后监管方式的缺陷,实现风险预警。建立操纵证券市场行为的分级治理机制,完善前置法先行和刑法最后保障机制,准确把握刑法规制操纵证券市场行为的恰当时机。证券市场交易技术日新月异,应该在法律制度框架的正确指引和约束下发挥其核心价值,以期充分发挥其功用,并防范其弊端,实现保护技术创新与遏制技术风险之间的平衡。     

股市黑嘴余凯的“抢帽术”

5月17日，通过“抢帽子”手法操纵证券市场的余凯等人依法获刑。据悉，余凯等人的操纵证券模式是当事人先买入股票，再公开推荐，待股价波动后卖出获利，属于典型的“抢帽子”操纵行为。在不到两年时间里，余凯等人以抢帽子”的方法在股市圈钱7000多万元。对于“抢帽子”这种严重危害证券市场秩序、欺骗误导投资者、侵害投资者合法权益的违法行为，     

抢先交易刑法规制全球考察——比较法视野下市场操纵犯罪法律完善的启示

世界各国经济刑法均以市场操纵犯罪来规制抢先交易,这为我国刑法把握抢先交易的属性与构成要素,从结构上完善我国刑法操纵证券、期货市场罪,提供了有益参考.我国刑法应明确操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释机制,通过准确地规定实体标准与建构实用的司法操作程序提高惩治操纵资本市场犯罪的实效,并将利用信息诱导市场投资者买卖证券、期货合约进而影响资本市场的行为纳入规制范围.     

区分刑法中的兜底性条款与想象竞合犯的适用原则

刑法各罪中存在兜底性条款的规定,并且会与其他犯罪产生竞合问题。兜底性条款不仅在立法用语上具有"包容性"与"模糊性",其规定的行为内容在本质上还具有规范的构成要件要素的性质。将存在较大"变数"的兜底条款与其他各罪的竞合问题一律以"想象竞合从一重"处理存在疑问。区分刑法中的兜底性条款与想象竞合犯的适用原则,摒弃"犯罪想象竞合一律从一重"原则进而提倡兜底条款"最后适用"原则,从犯罪竞合规则上调整司法适用与认定中的罪刑失衡,相比"纠结"于兜底性规范中规范的要素解释,可能更具有操作性,也能在树立总体适用原则的基础上较好地解决相关罪名间竞合的具体问题。     

对《刑法修正案(六)》涉及经济犯罪的部分条款之思考

随着我国市场经济不断深入与发展,涉及金融领域、证券市场、上市公司与商业交易各方面的危害社会的新的行为和行为主体越来越多,本文试图通过对《刑法修正案(六)》中涉及经济领域的部分条款修正前后对比,以正确理解刑法修正案意图,并探讨修正后该条款所针对犯罪行为与修正前不同的适用。     

论刑法中兜底条款的明确性

刑法中的兜底条款是立法者为堵塞、拦截行为人逃漏法网而在列举相关具体行为方式、方法或手段之后所作的概括性规定。兜底条款是否具有明确性是一个颇具争议的理论问题,考察其生成机理与结构特征就会发现,兜底条款的设置不仅在所难免,而且可以保障刑法的社会适应性、稳定性和简洁性。在同一犯罪构成中,列举性规定所描述的行为和可涵摄于兜底条款中的行为具有同质性,依据列举性规定可以推断兜底条款的大致含义,并预测行为的法律效果。所以,兜底条款的内容和适用范围并非漫无边际的,符合"最大可能的明确性"要求。为了减小兜底条款对明确性原则造成的冲击,需要审慎采用兜底条款,将有些兜底条款所涵摄的行为单独设罪或划归行政法进行规制。     

操纵证券市场罪的认定——以汪建中案为中心

《刑法》规定的操纵证券市场罪行为,和《证券法》规定的操纵证券市场行为的外延完全相同,只不过《刑法》进一步要求"情节严重"。"情节严重"中的"情节"既包含客观行为的情节,也包括结果内容,但仅限于客观违法方面的情节。只有将表明法益侵害严重的整体评价要素之"情节严重",定性为客观的超过要素,才能准确认定操纵证券市场罪。     

论蛊惑交易操纵行为的构成要件

蛊惑交易操纵行为中的行为人需具备双重故意：其一，影响证券交易价格或交易量的意图；其二，明知或者应当知道利用的重大信息是虚假或者不正确的。由于诱导投资者进行证券交易已经被上述双重故意涵盖，所以《证券法》并无必要对此进行规定。蛊惑交易的行为要件应该是行为人编造、传播“不真实、不准确、不完整或不确定”的重大信息，且应当包括从事或者意图从事获利行为的要求。蛊惑交易与“抢帽子”交易属同类，《证券法》无另行规定“抢帽子”交易之必要。蛊惑交易属于“行为犯”，结果和因果关系并非其必备要件。在民事案件中，因果关系要件可以根据法院判决等予以推定成立。蛊惑交易与编造、传播虚假信息之间有诸多不同点。如果行为人有编造、传播虚假信息在先，从事或意图获利行为在后，则可以推定其具有操纵证券市场的故意。     

美国首例"幌骗"型高频交易刑事定罪案及其借鉴

“幌骗”型高频交易利用中性的高频技术，扰乱了证券期货市场的交易秩序，而被世界相 关国家严厉制裁。美国在首例“幌骗”型高频交易刑事案的司法实践中，从交易模式来界定“幌骗”行 为与正常的市场交易行为之界限，通过间接证据来证明幌骗“意图取消”之主观目的。在我国现行刑 法体系内，以《刑法》第 182 条操纵证券、期货市场罪的兜底条款对“幌骗”型高频交易行为进行刑事 制裁并不违反罪刑法定原则。同时，在证券期货法律等行政前置法上明确其违法性，确立幌骗等新型 操纵行为的客观要件；以间接证据为支撑，合理适用刑事推定原则，从其客观行为推定“不以成交为目 的”之主观故意。     

反垄断法中滥用市场支配地位行为之认定——以中国电信、中国联通涉嫌垄断案为视角

本文以国家发展与改革委员会调查中国电信、中国联通涉嫌垄断案为例,分析了完善我国反垄断法中滥用市场支配地位行为认定的建议,包括充分运用现行法律中的兜底条款和完善现行立法。其中对中国电信、中国联通涉嫌垄断案,建议适用《反垄断法》第17条的兜底条款认定其滥用市场支配地位行为。     

证券市场虚假陈述民事案件的赔偿范围

人民法院在审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件时，必须确定赔偿范围和投资者的损失，这是证券市场侵权民事救济的核心问题。欲解决该难题，首先需明确我国证券市场侵权民事责任制度的目的和价值取向，其次需正确认定投资损失与虚假陈述之间的因果关系。一、民事赔偿的目的和价值取向中国证券市场建立１１年来，尽管１９９３年国务院批准和发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》以及１９９７年颁布的证券法均不乏侵权民事责任条款，但由于这些条款过于原则、不具操作性和不全面，故因内幕交易、操纵市场、虚假…     

有效益的交易:合同诈骗罪规范目的证成——以骗逃部分铁路运费案为分析重点

合同诈骗罪“兜底条款”如何理解与解释,存在的争议焦点之一是怎样看待合同诈骗罪“列明”行为的价值以及其是否具有构成要件的意义。骗逃部分铁路运费的行为,能否以合同诈骗罪的“兜底条款”定罪处刑,目的解释是可否入罪判断需要坚持的最为重要的解释原则,目的论限缩是填补刑法隐蔽性漏洞的有效方法。符合规范保护目的的行为,应当通过目的论限缩将其出罪化。合同诈骗罪所涉的市场秩序与公私财产损失,是指没有交易目的或者基础、欠缺交易效益与效率前提下的市场秩序与财产损失。有效益或者有效率的、合乎交易目的的合同欺诈行为,不属于合同诈骗罪的规制范围。源于罪刑法定原则的要求,目的解释只应当用于出罪化。经济犯罪的刑法教义学研究与规范目的的理解,离不开社科法学智识的浸润、滋养与支撑。否则,经济犯罪的刑法解释与司法适用,就有可能违反基本的经济规律与经济法则而走向谬误。骗逃部分铁路运费的行为,不应当按照合同诈骗罪的“兜底条款”定罪处刑。     

信用证诈骗罪兜底条款的司法认定与完善

远期信用证和备用信用证具有融资功能,不能对骗取信用证并使用的行为一概以信用证诈骗罪予以认定。成立“软条款”信用证诈骗罪的行为不仅需要符合“软条款”的形式要件,主观上还需具备非法占有的目的。此外,还应依据“软条款”与信用证所依据的基础合同是否相符来具体认定犯罪性质。《刑法》第195条第4款的兜底性规定,应予进一步明确化。     

操纵证券市场行为的法律责任

操纵证券市场行为法律责任属于证券法律责任的范畴之内,其责任形式主要有操纵证券市场行为的民事责任、行政责任及刑事责任。当前操纵证券市场行为的责任追究存在法律责任规定分散,操纵行为的认定行政法规规定与刑事司法解释规定不一,对民事责任重视不够,刑事规制门槛太高等不足。建议建立操纵证券市场行为的民事赔偿制度;协调民事赔偿与行政处罚、刑事制裁;适当降低刑法就定罪"定量"方面的要求,转以"定性"为主,增设资格刑,在立法方式上协调刑事责任与行政责任;加强行政监管力度,有效预防违法犯罪。     

新旧污染环境犯罪司法解释的适用

【裁判要旨】在旧的司法解释实施后、新的司法解释实施前,行为人实施非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的行为,从"行为时已有相关司法解释"的精神、兜底条款慎用原则及刑法谦抑性的要求来分析,不能认定为污染环境罪的后果特别严重,而应适用从旧兼从轻原则,按照处刑较轻的司法解释来定罪量刑。     

新旧污染环境犯罪司法解释的适用

【裁判要旨】在旧的司法解释实施后、新的司法解释实施前,行为人实施非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的行为,从"行为时已有相关司法解释"的精神、兜底条款慎用原则及刑法谦抑性的要求来分析,不能认定为污染环境罪的后果特别严重,而应适用从旧兼从轻原则,按照处刑较轻的司法解释来定罪量刑。     

非法经营罪兜底条款的问题与完善

《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被学界视为非法经营罪的兜底条款。开放性的表述使它在严密法网、提高法的灵活性方面发挥了重要的作用。但是近年来,司法解释对非法经营罪兜底条款无规律的扩张适用却使其逐渐地偏离了“法之明确性”的轨道,