本杰明·卡多佐与美国侵权行为法的现代转向

19世纪末20世纪初,美国经济和社会的转型要求法律作出新的调整。卡多佐通过一系列判决,在侵权行为法的制度、原则和理论等方面取得了方向性的突破,积极推动着侵权行为法的现代转向。卡多佐的司法实践遵循渐进的路径。这一方面是受当时社会经济发展水平的制约,另一方面则是源于卡多佐本人务实的＂法官立法＂观的影响。     

法官的抉择——解读卡多佐《司法过程的性质》

《司法过程的性质》一书是卡多佐法律实践与法学理论的结晶，作者对该书进行了仔细的解读，首先提炼出卡多佐划分的三类案件，详细分析了法官判决案件运用的四种方法，并对法官判决第三类案件的立法性质作出了界定。     

卡多佐“以法律为生命”的历史归宿

文章在对《卡多佐》以及《司法过程的性质》研读的基础上，通过对卡多佐的家庭环境、大学生活与法学教育、律师职业的锤炼、法官经历与学术研究等诸多方面的历史考察，分析了他选择“以法律为生命”的历史必然性，既是他把法学教育与司法实践有机结合起来的一种表现，同时也始终伴随着洗刷自己父亲耻辱的使命，以至于把自己塑造为接近于完美的法官化身。     

司法过程的性质：卡多佐的心路历程

卡多佐对司法过程的理解以逻辑的方法为起点,关注司法中逻辑一致性,特别是普通法中”遵循先例“原则对司法平等与司法信仰的重要作用;历史与习惯的方法帮助法官解决逻辑思维的僵硬;社会学的司法方法运用客观的解释原则,探寻社会福利的现实意涵,赋予法官裁量权的同时也限制裁判者的恣意,最终通过发现与形塑的方法帮助法律成长.法律本质上就是一种过程.     

“能动司法”研究发展轨迹分析

＂能动司法＂从1996年在我国本土基层法律实践中由法官提出,到1999年由学者将其与中国的司法改革相联系,从1998年西方＂司法能动主义＂的理念推介到中国,到2002年有学者挖掘中国传统法律文化中的＂能动司法＂资源,走过了一条渐进的发展道路。对＂能动司法＂研究发展轨迹分析发现,＂能动司法＂研究分为＂学术准备期＂和＂确立发展期＂。＂学术准备期＂可分为＂能动司法＂的思想萌芽、对＂能动司法＂的本体认识、对＂能动司法＂的系统认识、对美国＂司法能动主义＂的广泛推介、对＂能动司法＂在中国之现实基础的认识五个阶段。     

群体性事件之法律文化分析

群体性事件的参加者为有共同利益诉求的弱势群体,其通过具有轻微违法性的群体性聚集方式寻求对其权利的救济.产生该种现象的主要原因为我国传统的人治的法律文化影响.解决该问题,树立现代的法律文化观念必不可少,具体到实践中即是普及贯彻法治理念.政府部门依法行政,培养政府工作人员的法治理念；司法系统实现司法审判的独立,加强法官内心正义的确信,进一步提高司法的公信力；群众的法律思维观念由传统的“向官老爷讨说法”转变为按照法律规定、法定程序寻求救济.     

陕甘宁革命根据地的法制建设及其当代意蕴

陕甘宁革命根据地是新中国的模型,其法制是现行法制的源头。在当前社会转型时期,抛弃革命根据地法律传统而全盘移植西方法律传统是非理性的,应给予革命根据地法律传统以必要的尊重和认真解读,建立两种法律传统的对话机制。同时继续强化中国特殊性问题意识,合理借鉴革命根据地特别是陕甘宁革命根据地的法制建设经验,推动＂司法能动＂建设,充分重视法制运行方法论,从而为国祚绵长、社会安定奠定坚实的法制环境。     

中国能动司法内涵解析

通过观察决策者的有关讲话、行动以及各级法院的实践,我们发现,当下中国能动司法的内涵主要有三层：能动司法是一项司法政策,它以解决当下司法突出问题为直接目的;能动司法是一种司法理念,它树立了＂能动＂和＂服务＂的司法新理念;能动司法是一项司法战略,它以谋求中国司法的自主道路为最终目标。这些内涵表明,中国与西方的能动司法没有直接联系。能动司法提出后,决策者的使命已经完成。接下来的关键是,法律人如何把充满政策性、理念性和战略性的能动司法转换成法律性、实在性和现实性的能动司法。法律方法可能是实现这种转换的必由之路。     

期待可能性理论合理性及其判断标准的经济分析

期待可能性理论是刑法理论中的一个重要问题,对大陆法系的刑事立法和司法都有着深刻的影响。对期待可能性理论的合理性及其判断标准进行经济分析,是法经济学和具体刑法学理论的结合,有别于传统刑法学研究方法。在运用法律的经济分析方法时,将非理性因素纳入到经济分析中,以弥补传统法经济学分析方法之缺陷。     

能动司法的实现条件——一个中美比较的视角

近年来,司法能动作为一种与司法克制相对的司法意识形态,引起国内法学界和实务界的关注,很多学者和法官倡导在司法实践中应该充分发挥法官的自由裁量权,实行＂能动的司法＂。但是,能动司法的实现需要多方面条件和因素来支持,否则实行能动司法于法治是不利的。通过比较中美两国在法律文化、法律制度等方面的差异,分析美国能动司法的实现条件,发现中国的不足,有利于推动中国实行有限的＂能动司法＂,构建和谐的法治社会。     

试论司法廉洁的制度化保障

司法被誉为是＂社会正义的最后一道防线＂,司法廉洁程度高低直接关系到能否实现法律这一＂公正艺术＂的价值和作用。为了最大限度降低司法腐败情况的发生,建立完善的司法廉洁制度无疑是一个十分迫切的任务。要有效解决司法不公或司法腐败问题,必须通过司法体制改革,建立司法监督体系、改革法院管理制度、提升法官遴选标准以及落实司法独立和法官独立审判原则,最终实现＂用制度保证司法廉洁＂。     

未成年人犯罪特别处遇研究

犯罪未成年人是刑事诉讼中的特殊群体。对未成年人犯罪采取特别处遇,是我国传统法律文化＂恤幼＂思想的体现,符合未成年人可塑性强、容易改造的特点,体现法律与伦理的融合。它是刑罚责任根据论原理运用于未成年人群体的有益尝试,更是贯彻宽严相济刑事政策的理想试验田。司法实践部门对未成年人刑事司法改革进行积极探索,如合适成年人参与诉讼、附条件不起诉、社区矫正等。但我国尚没有制定关于未成年人犯罪的专门法律,借鉴国外立法经验,我国应制定包含实体与程序在内的关于未成年人犯罪的专门法律。     

法官的困惑:在判决与执行之间--对一起案件的判决与执行的法社会学思考

一起案件,对不同的当事人送达不同的判决书,不仅仅是法律上的玩笑,它透视着传统法观念的影响.判决要合法是法治的根本要求,同时判决又要合理,以符合民众的法意识,情理法忽视程序法的价值,司法泛行政化,导致法设而不用,司法官自由裁量权过大.判决与执行之间必须有合理衔接才能达到司法的实效.执行要有可能性,又要有妥当性.传统社会的社会组织以及行政权的泛化对于执行有效性而言是值得思考、借鉴的.行政对司法不应干预,但应加以配合.因加强社会组织的作用,使司法不至于在传统现念与现代法律之间无法应对.     

规范性司法文件的权威体系与概念分层

中国法院效仿党政机关的文件政治传统,高度倚赖文件司法呈现出非正式规则常态化运行格局。尽管各式功能的文件在事实上型构了规范性司法文件体系,但对司法解释性质文件、司法政策性文件、司法指导性文件等为代表的核心概念,认知含混、互为指代甚至曲解误读。应构建法院文件制度的理论范畴,避免学术讨论的对话壁垒,对相关概念正本清源。规范性司法文件与司法解释是并列关系的概念。司法解释性质文件是非正规释法体系的专有概念,不宜超载释法以外的其他功能,尤其应区别于以执行公共政策为专属功能的司法政策性文件。司法指导性文件作为政治国家意志与法治国家理念的统合工具,缓解了治理规则的供需矛盾。三个概念分别遵循着司法的法律逻辑、政治逻辑与行政逻辑。在地方层面,审判业务文件宜约定俗成在高级法院使用。     

论黑格尔现代伦理国家对契约式法理国家的超越

近代自然法论者所建构的契约式法理国家,相当于黑格尔所说的市民社会层次,即通过强制的和统一的司法体系或公共权威为所有个人的各种特殊性需要和主观性自由,提供一个不受阻碍的、和平安全的外部秩序。黑格尔的现代伦理国家,则主张在保护所有个人的特殊性和主观性自由无阻碍实现的同时,关注法律保障或法律禁止之外的无故意或偶然性侵害、压迫与危险,实现权利和道德、义务的统一,真正将人类自由本质实现为在必然性意义上的＂是＂,而不是在偶然性和可能性意义上的＂是＂。     

王符的司法思想

王符作为一个有强烈社会责任感的思想家十分关注现实问题,也非常关注政治法律问题,对司法问题进行了全面思考。他从＂天人合策＂的角度论证了司法的形而上根据＂天道＂,认为用司法手段对犯罪的惩治不仅是恢复受损的人间秩序,同时也是恢复受损的自然秩序。他认为,司法的作用在于除暴安良、＂劝善消恶＂,司法的最高目标在于＂致太平＂。虽然他认为治乱世可用重刑,但仍将司法定位于辅助德化,即所谓＂尊德礼而卑刑罚＂。他认为,司法官员应当具有谨慎、正直、清廉的品质,做到＂平赏罚而无阿私＂,追求＂政平讼治＂的境界,通过司法公正树立司法权威、促成社会和谐。     

变动中的媒体角色与司法--媒体与司法关系的现实分析

司法公正是现实生活中人们直感司法应当具备的素质,同时也是近年来法学界、司法实务界甚至执政党力推的司法体制改革的基本目标。为实现司法公正,人们在寄期望于司法制度改革的同时,还试图从外部寻求一些方案,其中就包括探讨理顺司法与媒体关系的问题,二者之间存在着理性互动的可能性。     

辨析与回归：检察本位论下的职务犯罪侦查权

传统检察理论实质上是一种检察本位的解释方法,一方面从检察职能的角度总括并统一解释了检察权体系下的各项职务行为,而另一方面则与诉讼制度、宪政权力体系发生了冲突和不协调。实际上,我国的检察权既不是全面的＂法律监督权＂,也不是一概而论的＂公诉权＂,而是承载着职务犯罪侦查、案件公诉以及诉讼法律监督任务的复合型国家司法职权,表现为多元合一的职能结构。检察机关的职务犯罪侦查权是基于侦查资源优势等因素而形成的一种侦查管辖划分,与法律监督或公诉职能并无必然联系,本质上仍属于国家刑事司法职权。     

最密切联系原则的适当性基础及其改进——一个权力分享的视角

最密切联系原则发端于英美法系国家的司法实践,而在世界范围内得到了热烈响应,它的适当性基础在于其恰当地在立法者和司法者之间分享了法律选择的权力,使法律选择的过程更为合理。但它又同时兼具过于灵活和不够灵活的缺陷,需要以＂两度法律选择＂和＂更密切联系＂模式对之进行矫正。     

司法中庸主义：原则与妥协——对卡多佐《司法过程的性质》的解读

司法过程对许多法官来说,只可意会不可言传。但美国大法官卡多佐通过《司法过程的性质》对其进行了生动的阐述,司法过程中法官在遵循先例的原则下,有可能进一步造法,但他认为二者之间存在着内在的联系,随着进一步造法,开始一种找到律条的一种崭新程序。