论中国古代法对韩国法制史之影响

本文通过分析古代韩国王朝法令和相应中国古代法,以此比较为基础阐述中国古代法对韩国法制史之影响。文中主要分析了中国古代法对“八条法禁”及其相关条款、夫余的刑制以及“一责十二法”的影响;三国时代高句丽、百济、新罗受中国律令的影响程度及其状况;朝鲜高丽时代的律令受中国古代唐律和宋律的影响;中国古代的大明律对朝鲜时代创制的最初成文法典——经国大典的影响。     

律令关系、礼刑关系与律令制法律体系演进——中华法系特征的法律渊源角度考察

古代中国的法律体系的"律令制"架构,是认识中华法系特征的关键。一般认为这一架构至唐代才正式形成。其实,这一体系特征大致萌芽于战国时代,秦汉时代已初步成形,至两晋基本确定。所谓律令制体系,其要害特征在于律令间的特定关系。律为主(正),令为辅(副);律为刑罪法,令为政导法;律为稳固少变之法,令为因时修订之法。二者间这种关系,正好体现了中华法系的礼刑关系构思,也大致体现了古代中国政法模式的一般特征。通过对古代中国历代律令关系变化历程的考察,总结了律令制法律体系演进的四个阶段及其主要阶段性特征,并就中华法系律令制架构特征及"礼乐政刑"综合为治模式特征做了进一步阐发。     

中国传统慎刑观对“制刑之义”的阐释

慎刑观是中国古代主流的刑法观,是传统刑法文化中最具特色的内容之一。古人所谓"制刑之义",即指刑事立法的宗旨,属于刑法观的基本范畴,也是慎刑观与重刑观两种对立的刑法观分歧的焦点之一,对该问题的解读是全面认识和深入理解慎刑观的前提和基础。按照慎刑观的理解,刑乃"不得已而用之"的"治恶之具",刑法的直接作用是"禁暴厘乱";刑法的主要目的在于"辅政助化","明刑弼教";而终极追求则是"以德去刑","刑期于无刑",以达到"刑措不用"的"大治"境界。儒家的"民本"思想、"仁政说"以及人性论是慎刑观的理论基础。     

明清律“讲读律令”的启示

<正>讲明律令之法,见于《大明律》及《大清律例》,是中国本土化的产物,不见于外国的古代法制史中。《大明律》"吏律公式"中首列"讲读律令":"凡国家律令,参酌事情轻重,定立罪名,颁行天下,永为遵守。百司官吏务要熟读,讲明律意,剖决事务。每遇年终,在内从察院,在外从分巡御史、提刑按察史官,按治去处考校。若有不能讲解,不晓律意者,初犯罚俸钱一月,再犯笞四十附过,三犯于本衙门递降叙用。其百工技艺,诸色人等,有能熟     

《商君书》中“法”、“刑”概念辨析

《商君书》中丰富的法思想通过"法"、"刑"二字得以直接呈现,集中表现为作者对"法"与"刑"两者的内涵和特征阐述。"法者,刑也"的中国古代法定义使得法与刑两者的差异性在字面上被忽略,极易造成人们对中国古代法即刑,刑即法的认识误区。虽然"法"具有浓郁的刑罚气息,但"法"并不完全等同于"刑"。"法"作为国之权衡,以刑赏二者为举措,最本质的特征乃在于其评价性功能。     

蒙元法定死刑考辨

在中国古代刑法史上,蒙元法定死刑有着许多独特之处,而传世典籍的记载颇多歧异.元初沿用金代死刑之制,有斩有绞;至元八年禁行金律后,法定死刑存陵迟、斩而废绞,其初衷是将斩减一等的生命刑,用杖一百七流远代之.在蒙元时期司法实践中,陵迟和斩刑并不多见,类似前世之杖杀的"敲",是元代的一种适用较普遍的死刑执行方法.此乃蒙元统治者用轻典、行仁政使然.     

“以刑制罪”视阈下财产罪保护法益的再认识

对81个"非法取回本人所有而被他人合法占有的财物"样本案例的定罪、量刑、犯罪数额认定的考察发现,原则上只有造成占有人财产损失的才会以财产罪定罪,而若判处财产罪会导致量刑畸重,所以,样本判决限制财产罪的适用和犯罪数额的认定以实现量刑轻缓。本文认为,优先考虑量刑合理的"以刑制罪"忽略了定罪的准确性,易消弥财产罪之间、财产罪与其他罪之间的界限;部分判决量刑畸轻、犯罪数额认定混乱、判决书说理不一;样本判决"以刑制罪"有其实践理性,但缺乏必要的规范约束易导致乱象。由此反思我国刑法对财产罪的定量立法模式,较重的法定刑是导致"以刑制罪"的根本原因。立法赋予量刑更大的裁量空间将有助于缓解司法上的"以刑制罪",也有助于对包括占有权在内的财产法益的全面保护并实现罪刑均衡。     

礼、政、刑之鼎分:中国古代法体系结构新论

现有的著作和论文所论之中国古代法体系多以当代西方的部门法体系为标准,把中国古代法按部门划分为民法、刑法、婚姻法等部门。这种划分造成了解释的不便,且与古代法的实际情况有较大出入。中国古代法的结构应该是礼、政、刑三者的鼎分结构。这更符合古代法的实际情况,能够解释许多理论难点。     

中国古代法与现代民法物权制度比较研究——兼及《中华人民共和国物权法（草案）》的相关规定

对中国古代法和现代民法物权制度的相关内容进行比较可以发现,中国古代法存在着类似于现代民法动产与不动产的区分,而土地所有权制度则与现行民法有着较大的区别;明清法律关于拾得人可以获得报酬的规定,可以为确立遗失物拾得人的报酬请求权提供历史的依据;古代法并非没有善意取得,只不过其适用范围很窄;土地承包经营权实际上是古代永佃制和"一田两主"习惯的结合;古代的"典"在现代市场经济条件下仍然有其价值,<物权法>应当规定典权制度.     

象刑考辩

《尚书·舜典》有"象以典刑"的说法,引起了数千年来人们对它的不同理解和争辩.一般认为,象刑是尧舜时设置的刑罚,是以服象来警戒人们行为规则的.法学词典对象刑的解释有三:一说象刑的意思是象征性的刑罚,即采用区别犯罪者衣服冠饰色质的办法,使见者知为受到了某种刑的惩罚,以资警戒.一说是绘画施用刑罚的情状,公布于众,使人们知所警戒.此说与前说颇为相似,都是说以目治警来者.又一说"象"是法的意思,所谓"象以典刑",即是按照规定的法律对犯罪者加以惩罚.目前,在中国法制史的研究者中,采用第一种说法的较多,即认为在氏族社会时期,对于违反氏族行为规则的人,施以象刑.他们的论断是:     

民法典时代的经济法体系构造——兼论《经济法通则》的结构

我国民法典的制定历时60余载,期间几经起落沉浮,可以说是我国社会主义法治建设历程的“标本”。随着民法典的定型,我国社会主义市场经济体系将进入国家治理的法典化时代。与此同时,与民事立法齐头并进的经济法也面临着对既有单行法体系化整合的任务,以解决“经济法是个筐,什么法都能装”的窘境。从经济体制改革以来民法与经济法立法的演进轨迹看,民法的法典化之所以相对容易,是因为民法具有明显的法律移植属性,并存在可资借鉴的大陆法系成文民法典,而经济法的法典化纯粹是首创,其难度可想而知。民法典之后,与社会主义市场经济密切相关的其他重要法律部门的法典化,是完善中国特色社会主义法治体系的必由之路。对经济法而言,如果短时间内难以成典,则可以采用逐步推进的方法,首要任务是从理论上完善经济法的体系结构,增强经济法体系结构的科学化、体系化和逻辑自洽性,使经济法立法与民事立法等相互衔接、相互协调,进一步完善我国的法治体系。     

中国古代法律形式结构研究

中国古代法律形式结构要素的变迁对中国古代法律体系的合理化、形成具有特色的中华法系产生了重要的作用与影响。中国古代成文法的法典化、法律解释的多样化和判例法的非主流化是法律形式变迁的基本特点。三者在不同时期出现过以某种法律形式为中心的发展,但都暴露出各自缺点。明朝至乾隆年间,是三者的综合时期。乾隆朝时形成了以成文法典为纲,可变性较强的条例为主体,及时性、特殊性和准确性为优势的判例制度为补充的法律结构。三者形成了各有分工但又相互制约、相互补充的法律形式结构体系,使中国古代法律体系建设上形式结构完成了合理性、稳定性与可变性的结合。     

中国古代立法崇古倾向探微

中国古代立法具有鲜明而强烈的崇古意识,从以古制入法、以古礼释法和以古礼品评今法等方式表现出来。崇古倾向具有使立法显示正统性、合理性和权威性等现实功能。崇古倾向的影响体现为礼法融合、以秩序为最高立法价值,从而导致法典体例的保守,民商法等部门法典难以生成以及对外来法律文化的排斥,认为祖宗之法不可变。这种立法中崇古倾向来源于中国传统文化中强烈的崇古意识,其深层根源则在于中国古代的农耕生产方式和相对封闭的地理环境。     

关于近代民法移植问题的一点思考

中国法律的近代化过程是和法律移植密切相关的,而民法近代化主要是通过法律移植方式完成的。在对民法近代化过程的考察中,人们认识到了法律移植在中国民法近代化中的必要性;从中国固有传统法律文化来看,西方法律的移植在中国也存在可行性。     

论行政法法典化的路径选择——德国经验与我国探索

行政法法典化存在三种方案,即行政法总则法典化,行政程序法典化和行政法全部法典化。包含总则和分则的行政法全部法典化既不可能,也无必要,但可以通过法律汇编的形式进行。无论从德国经验还是我国目前立法水平来看,行政法总则法典化并不存在不可逾越的技术难题,是一定时间内可达到的目标。与行政程序法典化相比,其不仅能够更加完整地将行政法体系实定化,而且可以更好地回应行政管理的最新发展和新行政法的要求,是我国行政法法典化的最佳路径。制定行政法总则,具有体系功能、创新功能、减负功能、学术推动功能、立法功能和公开与宣传功能,但也存在去法典化之风险、难以兼顾地方特性与行政自主性以及减损弹性与灵活性等弊端。从我国目前形势来看,制定行政法总则利远大于弊。     

当代中国刑法法典化研究

刑法的法典化是统一刑法典的制定和完善过程。当代中国刑法的法典化程度,与中国社会形势的变迁、法治的整体发展水平、立法技术的提升密切相关。中国刑法的法典化是历史与现实的必然选择,具有重要的法律文化价值、比较法价值、社会价值、现代法治价值和规范价值。中国应综合运用外部和内部策略,制定和发展形式合理、内容全面、科学的统一刑法典。     

国际航空犯罪法人刑事责任及其国内立法转化研究

2010年《北京公约》和《北京议定书》首次规定了国际航空犯罪法人责任,法人责任以法人的高级管理人员代表法人实施劫持航空器等国际航空犯罪为要件,法人为此承担刑事、民事或行政责任。公约对法人犯罪及其责任的立法需要转化为国内法才能适用。世界各国国内法对法人犯罪及其责任的态度差别较大,英国、加拿大、法国等国刑法规定有航空犯罪的法人刑事责任,德国国内法规定有航空犯罪的法人行政责任,意大利刑法规定有航空犯罪的法人民事责任,我国仅在个别航空犯罪中规定有法人犯罪及其刑事责任。我国法人犯罪及其刑事责任的立法和理论具有较强的包容性,可在我国刑法中取消法人犯罪法定化限制,全面规定包括航空犯罪在内的法人犯罪及其刑事责任。     

陕甘宁边区的民事立法及其对当代民法典编纂的启示

发轫于战争特殊时代的陕甘宁边区民事法律,是边区法律制度的重要组成部分。民国六法全书、中共的政策、边区民事立法、民事习惯构成了边区民事法律的主要渊源。中共领导了边区民事立法,体现出民主立法、与时更进、因地制宜等特征,深入分析边区民事立法的基本经验,有助于推动当代中国民法典的编纂。     

中国近代刑法学的诞生与成长

在中国 ,虽然很早就诞生了刑事法律 ,也很早就出现了研究这些法律的律学。但在中国古代 ,并没有刑法学这门学科。近代意义上的刑法学是在吸收消化近代西方资产阶级刑法学的基础上 ,逐步诞生及成长的。本文分三个方面 ,试图对这一过程作一些描述 ,对在此过程中发挥重要作用的若干部代表作进行评述 ,并对其基本特征以及对中国现代刑法学的影响进行阐述     

法律规范与生活逻辑:失火民事赔偿责任衍进的本土叙事

在中国传统社会,对于失火之法律责任,国家法律通常只明确了刑事制裁而无民事赔偿的规定;在民间的习惯法层面,失火人亦往往不担赔偿之责。不过在中国近代大规模继受西方民法的进程中,这一固有法的常态性规范渐被外来的侵权行为规则所排斥。中国近代的侵权行为立法,最终确立了失火行为的民事赔偿责任,且不对过失程度作出任何限定。不过社会实证经验又同样证明,失火毋需赔偿之固有法规范虽被旁置,但内嵌其中的社会文化性内容则在一定程度上被积淀下来,并以一种生活逻辑的形式潜移默化地影响着人们的思维,支配着人们的行为方式。