强制性婚姻家庭法律规范研究——以我国现行《婚姻法》文本为分析对象

民法学界通说认为,婚姻家庭法是私法,是民法的组成部分。但是,从法律体系架构的角度考察,婚姻家庭法并非只是私法。法律体系公法与私法的划分并非绝对,二者互为关联、互相影响。以我国现行《婚姻法》文本为分析对象,可知强制性婚姻家庭法律规范占绝大部分;国家公权力介入婚姻家庭,维护弱者的权益相当必要。因此,有必要转换思路,突破传统思维定势,确认婚姻家庭法是公私混合法的性质,以求符合婚姻家庭的基本价值与功能。     

当代中国私法进程中的民事立法

民法是私法的核心。民事立法承载着构建私法基本制度和张扬私法理念的使命。改革开放之后，从《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》到《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等，基本实现了民事领域“有法可依”的法制目标，张扬了私法自治、私权保障等私法理念，标志着中国私法的进步。然而，历经60余年、四次民法起草，民法典“渐行渐远”，亦表明当代中国私法进程之艰难，中国私法仍在途中!     

民法是私法吗？

基于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两个基本点的考虑,公私法划分标准采用"规范性质区别说".按照这种观点,民法中的任意性规范都是私法,强行性规范都是公法.这是以规范为单位对民法属性进行的考察.民法既有私法性的规范和制度,也有公法性的规范和制度,既调整私法关系,也调整公法关系,所以,民法是公私混合法.     

商法公法化属性的法理辨析

随着法律的逐渐完善,商法规范中引入了公法性质的法律规范。通过从市场经济的角度分析民法、商法、经济法三者的序列关系,从历史的角度分析美国私法领域中商法公法化的社会原因,以体系化的学理视角分析私法公法化环境下商法公法化的实质内涵,可以看出商法的私法属性是无法动摇的,商法的公法化是私法领域“再市场化”的立法体现,是商事活动的自我规制与国家经济行政干预规则相统一的技术措施,反映了社会发展的法律工具主义的需求。     

民法总则在实务上的最新发展( 下)———台湾地区“最高法院”九○及九一年度若干判决的评释

民法总则系关于民法的基本原理,适用于私法全部,其理论的变迁攸关民法的发展及进步.查阅台湾地区“最高法院”民国九○年度以来的相关裁判,发现了若干具有价值的指标性判决.所谓“指标性判决”,其意义有二：（1）法院提出了具有原则性的重要法律见解;（2）在法学方法论上有启示性.从这些判决,我们可以看见实务上为适应社会发展,实现法的价值理念,持续不断地致力于阐释补充民法的基本原则,丰富了法律的生命.     

民法总则在实务上的最新发展( 上)———台湾地区“最高法院”九○及九一年度若干判决的评释简

民法总则系关于民法的基本原理，适用于私法全部，其理论的变迁攸关民法的发展及进步。查阅台湾地区“最高法院”民国九。年度以来的相关裁判，发现了若干具有价值的指标性判决。所谓“指标性判决”，其意义有二：（1）法院提出了具有原则性的重要法律见解；（2）在法学方法论上有启示性。从这些判决，我们可以看见实务上为适应社会发展，实现法的价值理念，持续不断地致力于阐释补充民法的基本原则，丰富了法律的生命。     

私法与公法：体系的对立与规范的混合——兼以民法的公私法属性为视点

为有助于化解公私法划分及部门法公私法属性之争议,用历史实证的研究方法,呈现近代私法、公法的体系划分以及公私法与民法等部门法之间的关系是一种法律传统的历史性自然延续,经历了从规范、学说体系到部门法的演变;借助于现代法学方法论,解释现代法学家对公私法分类传统的质疑,实质上是揭示出以法律文本为表征的民法等部门法内在规范组成要素的公私混合性,这是自罗马法以来的一种法律文本之常态;要合理考量公私法之间的关系及它们分别与部门法的关系,应立足于三个视角加以区分：传统与体系;规范;本体规范。     

民事权利要素与我国民法典体系构建

随着《中华人民共和国民法总则(草案)》初次审议,我国迎来了民法典编纂的新高潮。虽然我国民法典将努力延续民事部门法的立法传统,但依然要面对体系的构建问题,以便协调民法典各部分之间的关系。在《民法总则(草案)》公布的背景下,民法典体系的构建显得尤为重要,因为它将直接影响到民法典分则的编纂。从民法典总则到民法典分则再到整个私法,民事权利要素在其中扮演着重要的角色,而对民事权利要素的讨论通常隐藏在民事权利本质论之中。一方面,民法典总则作为民法典乃至整个私法的"公因式",以民事权利要素为体系基础;另一方面,民法典分则以典型民事权利为基础,要求高度独立性和体系完整性,分则是民事权利要素分化的结果,同时构成了流动性私权体系的基础。     

现行民法对亲子关系外部调整的缺失与建构

随着社会的发展,人们越来越重视对人身权的保护,对亲子关系的研究和保护也逐渐受到关注。诱拐儿童、错抱子女、探望权纠纷等都属于第三人侵害亲子关系的行为,但我国现行《婚姻法》仅仅涉及对亲子关系的内部调整,整个民法都欠缺对亲子关系的外部调整,造成第三人侵害亲子关系的行为无法得到有效的制约。从私法保护的角度出发,对第三人侵害亲子关系的行为宜明确规定"父母照顾权"、构建以"请求权"为核心的二元保护模式、重视精神损害赔偿。     

私法自治视野下治安社会防范组织的完善

私法自治是民法中的概念,但是由于其在治安领域具有一定的历史基础和现实基础,对治安工作具有重要的价值,因此从治安的角度对私法自治赋予治安学意义。治安中的私法自治含义包括公民自愿、国家强制、遵守公序良俗以及履行安全注意义务等要素。私法自治在治安社会防范组织中具有重要的应用价值,从私法自治的角度看,治安社会防范组织还有许多需要完善的地方。     

《民法总则》颁布对警察权行使的影响

《民法总则》属于私法的范畴,但在警察权行使的过程中具有不可或缺的作用。与原来的《民法通则》相比,《民法总则》确定了现代私法制度的基本规则,彰显了以人为中心的制度价值,对警察权力的规范行使具有重大的影响作用,因为在公权理念的指导下,警察权力的行使必然存在着私权保护的困境。而现代警务所要维护和保障的核心内容是公民权利,因此《民法总则》所确立的以人为中心的价值理念,应从私法领域延伸到公法领域,现代警务行为应实现从权力本位范式向权利本位范式的转换。     

论法典中心主义与我国民事立法的体系化

民事领域的法典中心主义，是指在民事法律部门的全部渊源体系中，民法典处于核心的地位。法典中心主义有助于保障私法规则的统一性、实现民法渊源的体系化和确立民法基本价值的中心地位。民法典应当对单行法起着法律创制上的指导作用和法律适用上的统率作用；同时单行法对民法典也起着细化补充、辅助、维持民法典体系性以及发展和实验等作用。因此在民法典制定时必须处理好民法典和单行法的关系，在坚持民法典为中心的同时，做好立法的规划和统筹，增强立法的科学性、针对性和体系性。在我国目前的立法状况下，谈论去法典化为时尚早。我国应当尽快制定民法典，同时也要关注去法典化的现象，注重协调民法典与单行法的关系，避免单行法自成体系。     

社会转型时期私法的使命

中国正处于从政治社会到市民社会的转型时期,私法无疑担当着实现社会转型、重塑社会秩序的重任.改革开放以来,我国开始重建适应市场经济的私法体制,颁布了许多单行法律,初步形成我国私法基本秩序,可以说走过了探索时期,而迈向体系化阶段.民法法典化被视为是民法体系化的工具,也被认为弘扬私法精神、培育私法文化的途径.但是,法律根植于社会,法律的生命力在于与社会相契合.当代私法学者负有解释与发掘当今中国社会价值和社会秩序需求并将之提炼为法律规范的使命;私法学者应当"走出"私法,到社会的大舞台去研究私法,将私法精神贯彻到整个法律之中.     

论意思表示的构建

意思表示是民法的核心概念之一。传统理论认为意思表示包括行为意思、表示意思、效果意思和表示行为。对其中表示意思、效果意思与意思表示的关系争论颇多。可以就上述问题从私法自治与信赖保护的角度作以深入的探讨。     

惩罚性赔偿制度可行性质疑

文章从民法补偿性赔偿原则的合理性、公法、私法划分之依据以及法逻辑等角度,驳斥了学者论述惩罚性赔偿制度时较长使用的惩罚功能、阻吓功能以及提高诉讼积极性功能等正当性理由。并由此得出惩罚性赔偿制度与民法之功能不可兼容之结论。     

民法的修正与经济法的革命--面对社会化的不同选择

法学是一门社会科学,必须随着社会的发展而变化.为了适应社会化的趋势,民法自身作了一些修正,加大了对个人自由与权利的限制,由近代民法发展到现代民法,但仍未脱离个人本位的私法属性.经济法的产生即为了弥补民法社会化的不足,而以社会为本位,以维护社会整体利益为宗旨.本文从社会化角度论述了民法的发展演化及局限性,揭示了经济法产生的社会根源.     

论民法理念及其法治价值

民法作为现代法制的基础,蕴涵着深厚的文化积淀和浓郁的人文气息。民法理念是人类历史文明在民法上的典型表现,体现着市民社会的价值追求。民法理念的内涵丰富,其本质是正义,其核心表现为私权神圣、人格平等和私法自治。在民法的发展史上,民法理念经历了从形式正义到实质正义的转变,现代民法理念更加适应社会发展的需求。在当代中国,弘扬民法理念对于培育市民社会和建设法治国家有着重要的现实意义。     

论结婚的意思表示瑕疵

我国现行婚姻法对意思表示瑕疵的婚姻形态仅规定了因胁迫而缔结的婚姻,实际上,在缔结婚姻行为中传统民法规定的各种意思表示瑕疵形态都是存在的。为此,一方面可以在现有的民法体系中通过法律解释来缓解两者之间的矛盾;另一方面应修改婚姻法,将存在意思表示瑕疵的婚姻形态确定为虚假婚、错误婚、欺骗婚、胁迫婚。     

从经验回归逻辑:请求权理论在行政法中的扬弃——从最高人民法院第69号指导案例楔入

基础权利与请求权——对应的传统请求权逻辑和单纯的经验判断模式,在行政法中存在重大缺陷。其原因在于,发轫于私法体系的传统请求权理论是一种分割公、私法请求权的历史发展结果。这种请求权理论虽然在私法体系中居于枢纽地位,但也极度依赖私法体系的规范环境。行政法律规范的义务主导性,义务、权利之不可互推性,以及合法利益与公法权利之间的非对应性,均决定了传统请求权理论在行政法领域的水土不服。一种适合行政法领域的请求权理论必须能够超越行政法律规范中的义务之局限,充分借助现有衍生公法权利及其请求权对利益的既有评价与权衡,即一种回归精致逻辑又能够满足行政法特殊性的请求权理论。     

民商合一立法体例理论质疑

民法典总则的制定体例选择民商合一还是民商分立,其依据在于民法和商法的关系,民法与商法的精神理念、价值原则和制度规范均不相同,两种法律关系的异质性决定了不能制定一部调整所有民商事关系的民法典总则。民法典的固有功能在于规范市民社会关系,民商合一体例将民法典的调整功能扩展到合理性范围之外,是对于私法立法发展趋势的误判,在实践中没有成功先例。民法只能在自有逻辑和制度功能范围内回应商事领域的变化,无力指导商事特别法。商法规则进入民法总则会带来逻辑混乱和功能错位,因此,按照纯化的民法逻辑来构造民法典总则的内容和体系是理性选择。