故意犯与过失犯的客观归责——德国刑法中客观归责理论对我国的借鉴

故意被认为是对实现构成要件的知与欲,行为人必须认识到客观上有实现构成要件可能的事实,即有可能侵害法益的风险。如果行为人所认识的事实不是客观上可能实现构成要件的事实,故意就不成立。否定客观构成要件,即否定了故意,客观归责理论使得故意犯认定的重心移转到客观构成要件上。针对过失责任,客观归责论提出较有体系的限制标准。违反注意义务在传统过失理论当中是和过失划上等号的概念。相对于注意义务的违反,客观归责理论有较详细的具体内容,且其提出有说服力的标准,有助于一般人清楚理解构成要件要素的内涵。注意义务这个用语在法律上不明确,如果以客观归责的内容作为判断标准,将能清楚表达过失犯的意义。     

关于盗窃刑事案件认定的几点思考

经行政处罚的盗窃行为,计入多次盗窃次数,符合"罪责刑相统一"原则,也不违反"禁止重复评价"原则,合乎社会大众的一般理解。在同一地点连续实施盗窃行为的次数认定,应以客观标准理论为基础,按照完整的犯罪构成要件的多寡进行实质判断,不应以行为人实施的每一次盗窃行为均构成犯罪为前提。盗窃长期无人居住住宅的行为定性,应采用主客观相统一的原则,结合行为人主观故意以及犯罪对象,区分不同情况:对于未遂犯,应以"入户盗窃"论处,可比照既遂犯从轻或者减轻处罚;无法查清行为人主观故意的,应从有利于被告人的角度论处。     

自杀行为认定标准探析——兼论蓝鲸游戏中自杀参与行为的法律性质

学者们近年所提倡的认定自杀行为的自愿性标准由于存在诸多问题而不应成为自杀行为的判断标准。自杀行为成立的主观方面仅需要认识要素和意志要素,而自杀行为客观方面的考察则应以客观归责为中心。基于此,蓝鲸游戏组织者的自杀参与行为不能一概认定为教唆自杀行为,其行为性质需要根据具体案情具体分析。由于我国刑法并没有加工自杀罪,因此,当参与者在组织者的引导下自杀时,组织者的行为应被认定为故意杀人行为。     

论帮助犯的成立界限

帮助犯是共犯的一种,立法者在刑法中规定帮助犯,不只是为了在入罪时提供法律依据,更重要的是划定帮助犯的成立界限,进而限定刑罚权发动的疆域,保障公民的自由。帮助犯的成立范围不仅是直接受制于一系列的客观、主观要件——修正的构成要件该当性、违法性和答责性,刑法的补充性、共犯的处罚根据等基础性的理论也必须成为法官在裁量中的考虑因素,以合理限定帮助犯的范围。     

共犯中止的司法认定管见

共犯中止的司法认定是一个实践中的难题。对于全体行为主体成立共犯中止,可从时间、主观意志和行为效果三方面要件出发进行综合判断。对于部分行为主体成立共犯中止,目前国内学界主要存在着八种不同观点,其中原因力论更具备合理性。利用原因力论,就部分行为主体成立共犯中止区分简单共犯、复杂共犯,对其中的实行犯、组织犯、帮助犯和教唆犯进行了逐一认定,并且对此刻其他共犯的形态应视不同类别而言。     

“快播案”中的刑事法理分析

网络技术的开发和运用涉及刑法中的“中立行为”.运用客观归责理论否认中立行为违法性的观点,割裂了构成要件和违法性的关系,混淆了“技术开发”和“技术运用”的行为属性.犯罪构成要件承担着禁止性评价的规范功能,行为对客观要件和主观要件的符合性是刑法归责的依据.在主观要件认定中,行为反证和司法推定是判断网络技术犯罪主观故意的重要方法.在“快播案”中,快播公司及其责任人员滥用P2P技术,使公司内部服务器成为淫秽视频源,提供检索和播放服务,并通过文件碎片技术、虚置信息审查机制等方式逃避监管,符合《刑法》第363条规定的构成要件,应认定为传播淫秽物品牟利罪.在网络技术滥用的法律应对中,应完善前置性的技术操作规程,衔接不同性质的法律责任,使法律在犯罪风险控制和互联网创新保护中取得平衡.     

过失连续犯之提倡

从连续犯的存置目的不能必然推出其主观上必须具有"整体的故意"或"连续的故意"。将故意作为连续犯的主观要件,不但不利于其理论意义与实践价值的充分发挥,还会引发连续关系判断困难、违背罪责原则等问题。承认过失连续犯不仅能充分实现连续犯理论限制自由裁量权、降低诉讼成本、防止量刑畸重等固有价值,还可以化解主观标准模糊化所造成的对连续关系认定的难题。在承认过失连续犯的前提下,对连续关系的判断采取"同类构成要件"的标准既富有较强的可操作性,又保障了构成要件定型性,还充分考虑了行为人的人格一致。     

过失犯归责构造之反思与重构

对于过失犯主客观要件的争论存在两个面向上的混淆。就评价标准而言,主观标准与客观标准之间并非互斥关系,而是具有层次的逻辑关系;就行为构造而言,过失的本质不是客观的外在行为,而是主观上违背义务的无认识状态。仅凭客观构成要件不足以承担规范评价的任务,若通过客观归责提前排除过失犯的成立将会产生不合理的结论。规范归责应容纳主观要素,过失的认定是事实要素与规范要素的结合。当行为人认识到了足以证明某一危险的事实情状,本来能够通过履行规范所期待的内在注意义务从而保持避免构成要件实现的能力,但却违背了这一期待,使自己没有能力避免构成要件的实现,因而成立过失。行为人的认知是注意义务的事实基础,注意义务则是过失认定的规范核心,过失归责应以危险制造为检验重心。     

论“挪而未用”行为的司法认定

对"挪而未用"行为是否成立犯罪的问题,存在着"否定说"与"肯定说"之分.本文作者主张"肯定说",认为在"挪"、"用"关系上,应当确立为"用"而"挪"的立场,将"挪"视为该罪客观要件的要素,将"用"作为其主观要件的内容,从而解决在挪用公款及其相关问题上司法认定的诸种难题.当挪用故意与占有目的难以区分时,应当首先推定为"占有",只有被告方做出有力反证并得到印证时,占有目的认定才足以被"挪用"所推翻.     

动态评价下“双层次”罪数判断标准的构建

认定罪数的过程就是对行为的动态评价过程。以犯罪构成要件客观方面中的危害行为为标准判断罪数,将典型一罪排除出外,继而于犯罪客体、犯罪构成主观方面处进一步判断不典型一罪,从而得出其是否需要数罪并罚的结论。这一双层次的判断,是在我国耦合式犯罪构成下,解决问题的应然路径。在这一"双层次"判断标准的基础上,基于危害行为的重合性与吸收性,应当废除牵连犯,并以不可罚的事前、事后行为取代吸收犯。     

侵犯商业秘密罪的研究

侵犯商业秘密罪的主观罪过只能是故意,不存在过失,"应知"是推定的"明知".作为判定是否构成侵犯商业秘密罪标准的"重大损失",应结合商业秘密的智力成果特点,综合加以认定,但只能是可以计算的物质性的有形损失.保密措施的合理性仅是法律义务关系上的约束,以义务人能否知悉为判断标准.     

共同危险行为若干问题研究

共同危险行为的主观要件,只要是数行为人非共同故意即可;其客观要件,只要是不能确知实际加害人即可,而不需要各行为的客观关联性;其因果关系,倾向于各行为与损害后果之间为择一的、推定的因果关系;其法律效力,倾向于各行为人对受害人承担连带责任,内部的责任分摊以平均分摊为原则,以比例承担为例外;同时允许部分共同危险行为人以自己的行为与损害后果之间没有因果关系为由得以免责。     

误收假币后故意使用行为的刑事责任问题研究

误收假币后故意使用的行为侵犯了货币的法定地位、货币的公共信用，并可能侵犯公私财产权，因而具有刑事可罚性，应当以使用假币罪定罪处刑。在犯罪认定时，客观要件之中的“使用”行为不应以置于流通为必要；只要能够根据基础事实予以合理推定其主观上为“明知”，就足以认定其符合本罪的主观要件。由于该行为的期待可能性较小，因此处刑时应结合我国针对误收假币后故意使用行为的立法变动情况，对于数额较大的情形原则上只判处罚金刑，而是否侵犯公私财产权这一随机客体也共有影响量刑的功能。     

过失普通累犯问题研究

累犯制度设立的根据不在于行为而在于行为人的人身危险性,顺应这一理论转变,就要彻底从“行为累犯”过渡到“行为人累犯”,并从行为人的人身危险性这一根本性的理论前提来反思我国当前累犯制度的合理性。当行为人的人身危险性可以通过其前后主观罪过和客观外在行为征表时,认定为普通累犯就是有合理论根据的。因此,至少应该承认“前后同质性的过失犯罪”和“同客观要件的前犯过失、后犯故意的犯罪”可以成立普通累犯。     

盗窃后索财行为的司法认定

以敲诈勒索为目的盗窃他人物品后索要钱款的行为应认定为盗窃罪,且以该一罪定罪处罚.盗窃罪要求行为人出于非法占有目的,利用意思是非法占有目的的核心内涵,排除意思已经淡化,失去其实质意义.行为人盗窃物品以图敲诈钱款,其主观上具有利用意思,同时兼具客观窃取行为和主观盗窃故意,符合盗窃罪的构成要件,应以盗窃罪定罪处罚.行为人窃得物品后,后续实施敲诈勒索行为单独构成敲诈勒索罪,与前行为盗窃罪构成牵连关系,成立牵连犯,应择一重罪,即按盗窃罪一罪处理.     

再论侵犯商业秘密罪的构成要件

认定侵犯商业秘密罪的前提是在对商业秘密的合理范围进行界定的基础上正确判断其构成要件。该罪的主体应是混合主体 ,包括自然人和法人 ;其主观方面既可以是故意 ,也可以是过失 ;其直接客体是权利人对商业秘密的权利 ,包括对商业秘密的所有权、使用权以及保密权 ;其客观方面不必然以“给权利人造成重大损失”为成立犯罪的标志     

中立帮助行为的可罚性标准探析

限制处罚说始终无法开出解决中立帮助行为可罚性的"良方",症结在于对问题域划定上的含混不清。中立帮助行为理论所要解决的真正问题是:如何在中立帮助行为形式上符合传统帮助犯主客观成立条件的前提下,为其不可罚性寻求一条合理的解释路径。因此存在着两条不同的路径:一是对帮助犯的成立条件进行实质解释,二是排除其违法性。现有理论中客观归责论具有一定的合理性,但应当将其适用范围限制在构成要件层面,并且对"法不容许的危险"这一标准进行细化,从而顺畅的解决中立帮助行为可罚性的判断难题。     

董事对第三人责任的认定

董事对第三人的责任制度,是公司法人制度的一个例外制度,在认定董事对第三人承担责任时应严格限定其适用条件。董事对第三人的责任应坚持过错推定责任原则。认定董事对第三人承担责任时应满足以下要件:一是董事主观上须具有故意或重大过失,二是损害行为应具有职务性,三是第三人因董事的过错行为受到损害。我国应在《公司法》中就董事对第三人的责任作出如下规定:"董事在职务活动中因故意或者重大过失造成他人损害的,应当对受害人承担赔偿责任。"     

论行政违法行为的构成要件

行政违法行为是指行政主体及行政公务人员违反行政法律规范但尚未构成犯罪而应当承担行政责任的行政行为。行政违法行为除具有一般的客观和主观要件外,还具有两类特殊的主客观要件：意思表示要件和法律规范要件。在分析行政违法行为时,不仅要注意其行为的存在构造,而且要重视其规范构造。在行政违法行为的主观构成分析中,我们无需套用刑法或民法上的“过错”构成理论。对行政公务人员个体的行政违法行为,必须要确定其主观过错心态是故意还是过失：对行政机关而言,则无需严格区分其主观心态是故意还是过失。意思表示真实是行政违法行为成立的一个特殊性的要件。     

操纵证券市场罪之主观要件及司法认定

操纵证券市场罪的主观方面只能由直接故意构成，为了更好地区分合法投资行为与违法操纵行为，本罪中应增加“引诱他人进行证券交易”的目的要件，同时，为解决司法认定的难题，应充分发挥司法推定在认定主观方面的作用，但不宜采用举证责任倒置制度。