刑法适用中类比推理的系统检视——对“禁止类推”命题的反思

谈及类推,刑法学界普遍认可"禁止类推"这一原则。实际上"禁止类推"这一命题过于笼统和模糊,以至于几乎每个国家都有刑法权威学者对该命题持保留态度。刑法适用过程中的"类推"具有两种面相——作为漏洞填补方法的类推适用和作为法律适用基本方法的类推思维,前者应被刑法禁止,而后者却是刑法适用中无法禁止的推理方法。这两种类推之间的区别,实质上就是一种"度"的把握,而将"度"界定为刑法规范目的指导下的犯罪类型更具有操作性。另外,既然刑法中两面性的类比推理足以囊括刑法适用中的全部类推,那么摒弃"类推解释"这一充满争议的概念更为合理。     

刑法适用中类比推理的系统检视——对“禁止类推”命题的反思

谈及类推,刑法学界普遍认可"禁止类推"这一原则。实际上"禁止类推"这一命题过于笼统和模糊,以至于几乎每个国家都有刑法权威学者对该命题持保留态度。刑法适用过程中的"类推"具有两种面相——作为漏洞填补方法的类推适用和作为法律适用基本方法的类推思维,前者应被刑法禁止,而后者却是刑法适用中无法禁止的推理方法。这两种类推之间的区别,实质上就是一种"度"的把握,而将"度"界定为刑法规范目的指导下的犯罪类型更具有操作性。另外,既然刑法中两面性的类比推理足以囊括刑法适用中的全部类推,那么摒弃"类推解释"这一充满争议的概念更为合理。     

一个科学合理解释的质疑——评两高网络谣言司法解释

从文理解释上看,将网络场所解释为公共场所有过度诠释之嫌;从扩大解释与类推解释的形式区别上看,还无法理清二者的差异,需借助解释目标和解释限度的考察;以类比推理的方式行类推适用的实质值得警惕;在刑法立场上,应重视保障机能,采人本主义刑法观,反对工具主义刑法观。     

试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别

类推、类推解释和类推适用,三者之间是什么样的关系,是否具有相同的涵义,在大陆法系和英美法系具有不同的理解。正确地理解三者的关系,对于认识类推解释与扩大解释的区别具有很大的帮助。类推解释与扩大解释的区分,是刑法学解释中一个重要的、复杂的问题。探究类推解释与扩大解释的区别标准,一直是刑法学家努力的目标。     

类推在弥补法律漏洞中的适用

在刑法领域,鉴于类推有违罪刑法定原则,因此是严格禁止适用类推的。但在民事司法领域,允许适用类推以弥补法律漏洞。法律漏洞是一个不可避免的客观事实。当司法活动中遇到法律漏洞而不能依据明确的法律规范予以裁判时,类推适用是弥补法律漏洞的一个有效的法律方法。     

类推制度的合理性及其在我国的衰落与重建

类推制度存在的合理性主要包括弥补法律漏洞和维护国家、社会利益。我国1997年《刑法》取消了有关类推制度的规定,其原因主要是对司法擅断的防范及认为其与罪刑法定原则相冲突。我国重建类推制度是基于完善我国罪刑法定原则内容的必要和规制类推实践的必要。在重建类推制度时应注意处理好其同罪刑法定原则的关系和其价值取向的调和,重建的类推制度的内容涉及适用主体、条件和程序。     

罪刑法定原则与法律类推制度水火不容吗

罪刑法定原则与法律类推制度是不同层级上的两个概念,从实证主义、刑法的机能以及我国刑法中犯罪的定义来看,两者都不是水火不容的关系。＂法律类推制度必然导致罪刑擅断＂、＂与法律类推之害相较,宁取罪行法定之害＂、＂类推解释损害国民的预测可能性、侵犯国民自由＂这几种观点都有失偏颇。罪刑法定原则与法律类推制度各有优势与不足,在刑罚适用过程中,应该能够使两者实现优势互补,并最大限度地克服两者的缺陷,从而使刑法的保障机能与保护机能得到充分发挥。     

论商法类推适用的依据、范围和正当性

类推适用与类推解释是可以并存的两个不同概念,前者是一种补充法律漏洞的司法审判制度,后者属于运用类比推理的法律解释方法。商法类推适用应具有一般法上和特别法上的依据,其并非适用于商法的所有领域。商法类推适用的正当性取决于法官严格遵守适用条件,恰当地运用裁量权,符合法律价值判断。     

刑法解释的限度--合理的扩大解释与类推解释的区分

合理的扩大解释与类推解释的区别并非在于思维模式或认识方法的不同,而是在于解释结论的差异,即解释结论是否超过了合理限度.衡量合理限度的标准是通过扩大解释所包含进去的事项是否具有被解释的概念的核心属性.     

我国古代刑法“比附类推”制度的发展与“罪刑法定”原则在我国的最终确立

我国比附类推制度可追溯于周代,随后各朝代均推行运用,但不同程度作了限制。新中国1979年制定的刑法也规定了类推制度,但1997年刑法修订时废除了这一制度,正式确立了罪刑法定原则。虽然比附类推制度被废除,但这一思想仍然会影响罪刑法定原则的贯彻。     

论类推思维在法律发现当中的地位——以孙斯坦有关类推思维思想为中心的考察

随着人们对传统法律三段论在法律适用过程中作用的反思,一种围绕着类推思维为中心的法律发现模式逐渐获得了人们的普遍认同。借助于未完全理论化协议理论,孙斯坦将类推思维在法律发现当中的地位和作用上升到推进民主司法的高度,从而更有力地彰显了类推思维在当代司法实践当中的重要性。类推思维是一个迈向民主政治的法治社会应该努力倡导的一种法律思维和法律适用模式,捍卫法治需要我们认真地对待类推思维方法在法律发现当中的地位。     

论我国刑法中的类推制度

虽然我国97年刑法废除了类推制度,但对此制度的讨论却从来没有停止过,而且还可能继续下去。笔者认为,类推制度不但有其存在的理论依据,还有存在的实践依据。也就是说,只有充分发挥类推制度的积极作用,将罪刑法定和类推制度有机结合,发挥各自的优点,真正实现刑法的价值。     

罪刑法定与类推的博弈——从一起审判案例谈起

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。但在司法实践中,罪刑法定原则还远未得到全面、有效的贯彻。尽管类推制度阻碍法治的发展,不利于保障人权,但在打击犯罪、维护社会秩序的观念下,人们还是有意无意地适用类推。如何把握罪刑法定,避免有罪类推,是摆在司法人员面前的重大课题。     

法律准用问题分析——以民事法律制度为例

法律之准用,是基于类似问题类似处理的法律规则要求,它以被准用之法律制度为依据,因而准用是由被准用的法律规范或制度决定的。其类型包括立法规范层面的准用与处理层面的准用,制度层面的准用与技术层面的准用,基于客观事项的准用和基于主观认识需要的准用。它与同为实体法制度的推定适用、法律拟制和类推适用具有某些相似性,但其间具有重大区别。     

行政法基本原则司法适用的发展——以正当程序原则在我国的发展为例

通过对最高人民法院公报中的一系列案例进行分析，我们会发现正当程序原则正在从“开放式的原则”流转为“法条式的原则”，而造成这一流转的两个重要因素分别是“类推适用”和“典型案例”。正当程序原则司法适用在我国发展的成功为行政法基本原则的司法适用提供了很好的经验。要克服目前我国法院对行政法基本原则适用中存在的不足，就必须客观认识并充分发挥“类推适用”与“典型案例”的作用，从而促进行政法基本原则司法适用的发展。     

从犯罪阶段形态看海峡两岸的刑法立场

在预备犯和不能犯问题上,台湾地区的"刑法"总体上体现的是刑法的客观主义立场,而其在中止犯问题上则体现的是刑法的主观主义立场,此两种不同的刑法立场都突显了刑法的人权保障。在预备犯和不能犯问题上,祖国大陆刑法体现的是刑法的主观主义立场,其在中止犯问题上则体现的是刑法的客观主义立场,而此两种不同的刑法立场都强化着刑法的社会保护。不同的刑法立场可以服务于同一部刑法的相同价值目标,而并非水火不容。     

从犯罪阶段形态看海峡两岸的刑法立场

在预备犯和不能犯问题上,台湾地区的"刑法"总体上体现的是刑法的客观主义立场,而其在中止犯问题上则体现的是刑法的主观主义立场,此两种不同的刑法立场都突显了刑法的人权保障。在预备犯和不能犯问题上,祖国大陆刑法体现的是刑法的主观主义立场,其在中止犯问题上则体现的是刑法的客观主义立场,而此两种不同的刑法立场都强化着刑法的社会保护。不同的刑法立场可以服务于同一部刑法的相同价值目标,而并非水火不容。     

论罪刑法定原则

罪刑法定原则是我国现行刑法第3条的明确规定,该原则是我国刑事立法、司法和理论研究中必须严格遵守的一项原则.要深刻把握该原则,必须明确其与类推和法律解释的关系,同时针对当前立法和司法的相关缺陷予以进一步完善.     

司法中心立场下刑法解释的限度

在司法中心主义立场下，法官是法律适用的主体，法官要完成法律适用活动中对刑法解释限度的把握，需严格以预测可能性和罪刑法定原则为指导，特别是在涉及类推思维与扩大解释时。     

《周易》辩证思维与黑格尔辩证法之差异

作为东方中国传统文化瑰宝《周易》的辩证法,和西方黑格尔的辩证法有很大的区别:《周易》辩证法强调对立的交参与和谐,黑格尔辩证法比较强调对立的斗争与转化;《周易》辩证法的论证多为经验的表述,而黑格尔的辩证法论证大多是超验的表述。而《周易》辩证法与黑格尔辩证法的区别,恰恰彰显了东西方思维路线的不同:中国传统主流以现象为本位来看世界,西方主流则以物质为本位来看世界。由此,《周易》辩证法和黑格尔辩证法的不同,各有优缺点,没有思维水平高低之分,只是代表了东西方思维方式的差异。