法律移植问题的再思考——质疑方孔先生移植论

方孔先生从实在法由自然法物化出的角度出发，对法律移植的可行性进行了论证，指出法律移植需要具备共同的自然法基础并且只能在实在法层面发生。但是其理论观点并没有对人性关系和自然法的固定性进行清晰的阐释，法律内核和债的概念的例证也缺乏说服力，其文中还存在三组矛盾之处，对沃一勒之争的解读有误，同时还缺乏移植必要性的论证。法律移植可以被理解为是一种先进法文化种子漂移的过程。必要性与可行性两方面的论证应当兼具。     

西方修辞学知识传统及其对法律论证的意义

古希腊思想家关于修辞论辩的研究传统为当代法律论证理论提供了重要的思想基础与研究进路。20世纪西方修辞学研究复兴过程中对传统的形式逻辑进行了批判,并且拓展出法律论证理论这一法律方法论研究新领域。当然,这一研究进路对于法律论证也有一定的局限性。     

近代民法移植问题探析

中国法律的近代化过程是和法律移植密切相关的,而民法近代化主要是通过法律移植方式完成的。本文从对民法近代化过程的考察,在理论和实证方面论证了法律移植的必要性:从对中国固有传统法律文化的分析,探讨了在中国移植西方法律的可行性;并以中国民法近代化的成果验证了法律移植的效力。     

一些与公司本质有关的理论问题探讨

中国公司法是应公有制企业向私有制转化的实际需要而产生的。相应地 ,与西方发达国家相比 ,在中国没有许多关于公司个性和公司人格的学术讨论。然而 ,这些问题曾长久地困扰了西方学者。公司的独立人格自从被法律确定后就一直成为人们讨论的话题。在西方世界 ,已有许多法学家对什么是法人的本质进行了探索和争论 ,但不得不说经济学的学者们在这个问题上的探讨是更锲而不舍的。对公司本质的解释成就了一代著名学者 ,奠定了新微观经济学理论的基础。考斯的一篇《企业的本质》成为 2 0世纪 30年代后研究微观经济学的必读之作。从此 ,有关公司治理的一系列经济法律理论应运而生。这充分显示了经济和法律的相辅相成关系     

法律资源不必“本土化”

一关于法律资源本土化的命题“法律资源本土化”（以下简称“本土化”）是在关于法制现代化的讨论中提出的与“移植论”相反的命题。当“移植论”者主张通过移植经济发达国家和地区的法律制度以规范我国的各经济活动主体所从事的市场经济交往活动、实现市场经济领域的法制现代化时，“本土化”主张“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”①“本土化”的理由如下：反论：“移植论”以法是国家统治阶级的意志为理论基础，③有明显的“唯意志论”的倾向；实践证明移植不可能成功；③“移植”导致中国民…     

当代中国法律移植的反思和实用主义法律移植观的兴起

实用主义的法律移植观表征一种在全球化背景下当下中国法律移植的技术主义思路,是建立在当代中国法律移植实践的反思基础之上的。自建国以来,我国的法律移植实践经历了"政治意识形态"的法律移植观、"经济功利主义"的法律移植观和"实用主义"的法律移植观。在全球化背景中,人类所共享的"普适性"价值日渐显现,法律移植问题也彻底变成了一个法律的技术性问题。在当下中国法律移植的实践中,实用主义的法律移植观会推动中国特色社会主义法律体系的进一步完善,推动中国法治建设的发展。     

法律修辞（学）与法律方法论

法律修辞学与传统法律方法论没有太紧密的关系,甚至以形式逻辑为主要方法的法律方法论还排斥在法律应用中的修辞。但是自从非形式逻辑研究兴盛以来,法律修辞学的地位迅速攀升,并且促生了法律论证方法向纵深发展。在很多学人看来,法律论证的方法属于法律解释学的最新发展,是一种新的超越涵摄理论的解释方法。法律修辞学以及法律论证理论,迎合了能动司法的需求,使法律解释的开放性进一步得到张扬。法律修辞对法治建设来说具有正负两个方面的作用,而在本文中我们主要叙说了他的正面作用。     

社会性别理论与法学研究创新

社会性别理论是20世纪以来社会科学研究所采取的一种崭新方法。将社会性别理论引入法学研究,有助于开拓法学研究的理论视野,为法律规范赋予新的活力。法律的社会性别分析,不仅关注法律规范的表述模式,而且关注立法的价值取向,关注法律的目标实现,关注法律的功能和实际作用的发挥,关注法律实施的社会效果。社会性别分析理论,对如何实现法律权利的实质平等,提供了分析的视角,尽管在如何操作的层面,还有许多问题需要展开深入的思考和论证。     

影响移植法实际效果的因素分析

移植先进国家的法律是落后国家改善和发展自己法律的一条便捷之路。但是 ,移植的方法若要在异国土壤产生实际效果却并不容易 ,要受到各方面因素的影响。本文将影响移植法的因素分为内部因素和外部因素 ,并着重对外部因素 :即政治、经济、文化因素作了分析 ,并从法理和实践两个方面入手进行了理论探讨和实践论证。     

当代中国主流意识形态:理解、界定及追问

近一段时间以来,关于当代中国主流意识形态问题的研究一直是学术界关注的热点。研究这一问题具有非常重要的理论和现实意义,迫切需要进一步探索。为了更好地开展相关研究和讨论,有必要对"当代中国主流意识形态"这一提法本身进行规范。通过对"当代中国主流意识形态"提法中所涉概念的理解和界定,以及对于"当代中国主流意识形态"的追问,可以很好地达到这个目的。     

"2001年中国物权法国际研讨会"讨论纪要

2001年2月12日和13日,中国和德国的民法专家在北京召开"2001年中国物权法国际研讨会",对正在起草的<中华人民共和国物权法>(草案)进行了详细的研究和论证.讨论集中在物权法的基本理论、物权变动的法律规则、所有权的基本规则和他物权的法律规则等四个问题.中国学者和德国学者就这四个方面的问题,对中国物权法的制订应当采用何种办法,广泛交换了意见.德国学者结合德国的立法和司法实践经验,提出的意见很有参考价值.     

试论宪法在行政诉讼法律适用中的地位

齐玉苓案"批复"发布时引起了学者们对宪法的法律适用的理论和实践的广泛讨论,特别是"宪法司法化"的讨论,而如今"批复"的废止虽然在一定程度上打击了人们对"宪法司法化"前途的信心,但是,关于宪法的法律适用的讨论还是甚嚣尘上,尤其在行政诉讼领域,有些学者认为凭借着宪法与行政法的密切关系,宪法在行政诉讼中的法律适用可以为我国的违宪审查开辟一条道路。笔者对此问题也跃跃欲试,尝试从对现行法律规定和司法实践部门的活动的考察,主张宪法在行政诉讼法律适用中不能成为审判依据,但是也不是无所作为,除了可以成为援引性规范,加强判决论证的说服力之外,也可以成为启动对法律合宪性审查的"源头"!     

公安行政与人权保障

欲探讨公安行政与人权保障的关系,不但要从纯粹行政法学角度进行,还可从其他学科的角度进行。文章结合公安行政在人权保障中的作用和社会阶层划分理论,提出了一种建立于"差距原则"和"差别原则"基础上的关于公安行政在人权保障中的执法模式,并论证了这种模式在当下中国的现实性。     

论中国法律文化的继承与移植

怎样通过对传统法律文化的继承和对外来法律文化的移植,融合我国当前社会发展状况建设社会主义法律文化,一直是构建中国法律文化的重要课题.承认并改造传统法律文化的有益成分以顺应时势,吸收借鉴外来法律文化的先进部分为我所用是我们在继承和移植问题上的应有态度.在借鉴外来法律文化时要注意:移植而来的法律文化要符合本民族的发展特质;要循序渐进,不能急于求成;要根据移植法律部门的不同,采取不同的方式;在移植内容上应更为宽泛.     

法律移植与法律多元背景下的法制危机——当国家法成为“外来法”

本文以法律人类学＂法律多元＂的视角审视当代中国的法制,通过辨析法律的＂镜子理论＂和＂剪刀理论＂来认识国家法的特性,达到对法律与社会的关系的理解,并超越关于移植法与本土资源的争论。任何过度疏离于社会的国家法律,无论它来源于对外国法律的移植还是本土的创造性立法,对民众和社会来讲都可能是＂外来法＂。国家法律对社会转型的不适应、对社会需求缺乏有效回应,导致国家法律在一定程度上已经是过度的＂外来法＂,这是当代中国法制的一个重大危机。中国的法制建设和法律发展方案应致力于提高国家法律的内生性、提高法律对社会的有效回应能力,而法学研究更应回归到法律深嵌其中的社会与文化。     

法律论证的法哲学省察——评《法哲学视野下的法律论证研究》

《法哲学视野下的法律论证研究》从法哲学的视角研究了法律论证的基本问题,通过对与司法裁决息息相关的重大问题的哲学省察,凸显了法律论证这一中枢。宽容的司法克制主义立场、司法裁决的可接受性、认识论困境的解决、法律论证类型、法律解释的语义后果和证成、事实命题的确立和法律证据的证成、法律的因果关系、司法裁决客观性的实现及其方式以及民意和司法效果等等,无一不与法律论证攸关。在法律论证概念的界定,司法克制主义和司法能动主义的平衡,推论方式本身的证成,法律论证认识论的检讨,法律论证评价思路的转换,对生活事实命题、法律事实命题、证据和待证事实命题的区分、联系和转换的精细阐述,以及对一种＂正确的法律论证因果观＂的倡导诸方面,多有出彩之处。当然,百密总有一疏,一些论述也有商榷余地。     

法律论证之探讨

在二战后抽象法学理论的发展中，建立在现代逻辑学、语言哲学修辞学和对话理论基础上的法律论证理论在法哲学领域中悄然兴起。法律论证为法律推理拓展了更为宽泛的“法律”空间，使形式法治具有更多的合理性成份。法律论证理论本身就是为弥补作为法律推理大前提的缺陷而产生的一种理论。     

英美法中形式与实质之检讨——以法律推理和法律理论为视角

英美法与大陆法之间的差异已为我们所熟知,然而对于英美法内部的差异事实上缺乏系统的研究,一方面由于资料的匮乏,另一方面由于外部视角的局限。本文则试图在英美法的内部,以一种内在视角来审视英国法和美国法的若干差异,同时对目前关于这一论题的研究进行检讨,指出他们的理论观点及论证所可能存在的缺陷。本人采概念分析的描述进路,首先廓清了形式与实质以及与之关联的几组概念,通过对法律推理和法律理论两个维度的探讨,指出了英国法律人在法律推理方面更加注重形式而美国法律人在法律推理方面更加注重实质,英国长期占统治地位的法实证主义传统也加剧了英国法的形式性色彩,美国的新自然法理论、实用主义法理论、法律经济学及现实主义法学共同导致了美国法的实质主义取向。     

法律监督与强化立法

近些年来,面对我国立法数量猛增,但却执行不力的状况,法学界在一片要求加强执法的呼声中,开始了对有关法律监督问题的理论探讨。这对推动我国的法制建设具有重要意义。但是,在这些探讨中,对于立法在加强法律监督方面的功能问题,还未曾明确地提出来进行讨论。笔者认为,这个问题,是法律监督理论探讨所无法回避的,为此,本文拟就此提出一孔之见,谬误之处,望得到有关专家和学者的指正。 一、法律监督与法律之间的关系 有一种比较流行的观点,即认为,在我国当今的法制建设上,有法可依的问题已经基本解决了,突出的问题是有法不依、执法不严、违法不究。并总是在立法之外寻求解决这个“突出问题”的办法。这种观点表现在对法律监督问题的认识上,就是抛开立法来谈法律监     

十年来宪法学研究观点简述

1982年宪法颁布前后,法学界编写出版了一批宪法学教材、专著和通俗读物,并在全国报刊上发表了数以千计的论文,对具有中国特色的一系列宪法学理论问题,进行了广泛的讨论。其中有些问题讨论得比较深入,丰富了具有中国特色的宪法学理论。现将讨论的主要观点简述如下: 一、关于宪法的定义 第一种观点认为,宪法是国家的根本大法。这是建国以后的代表性观点。