以实质公平理念规制契约自由——以格式合同为例证

吉尔莫所谓的契约之死,无非是契约自由的丧失,也即和契约正义"合体"的契约自由的丧失。契约自由与契约正义由"合体"走向背离,是因着"主体平等"和"完全自由市场"在垄断的语境下不复存在。格式合同的出现成了契约自由背离契约正义的典型例证。在格式合同中,合意和选择失去了意义,契约自由背离了契约正义从而走向了形式正义的泥沼。将实质公平理念引入契约自由原则,或许能带来契约的再生。以实质公平理念规制格式合同,通过国家干预性质的立法、司法和行政手段实现格式合同中自由与正义的"合体"。本文以格式合同的典型司法案例为例证,研究了如何将经济法关于实质公平的价值理念引入格式合同的民商事审判,以探索一条如何达致契约自由与契约正义新的"合体"以及契约自由再生的司法实践路径。     

论契约正义的本质

契约正义的实现始终是契约法所追求的根本目标,对契约正义的认识也是研究契约法所不能回避的问题。本文从契约自由和契约公正两个方面界定契约正义,对二者的本质内涵进行了分析。     

论契约自由原则

契约自由原则着重体现当事人的意志,强调订立合同双方的约定而非法定。随着历史的发展,契约自由受到一定的限制。契约自由原则是契约发展的重要原则。是实现契约内容的重要保障。契约自由承载着法治的核心价值,对契约自由的适度的限制,有利于实现正义与自由的平衡,使当事人在守法前提下实现最大限度的自由。     

数字服务合同单方变更权之规制

数字服务提供者常态化更新用户协议和应用程序。司法实践也认可其享有一般的、开放性的单方合同变更权,由此引发单方变更权与契约严守原则之间的冲突。并非任何改变均属于合同变更,不改变给付关系的日常更新不属于合同变更,不应过度夸大单方变更权的必要性。《电子商务法》《个人信息保护法》等法律并未确立数字服务提供者的单方合同变更权,唯有预先约定的单方变更权,才为法秩序所认可。在司法适用上,应通过格式条款规则规制约定的单方变更权条款,数字服务提供者应具体指出变更的情形、内容与影响,征得相对人的单独同意,并且自证变更权条款的合理性。数字服务提供者依约单方变更合同的,相对人也享有一定条件下解除合同的权利,且在合同解除后可以请求删除收集的个人信息,即使个人信息为服务的对价。     

契约的正义——读《法律、立法与自由》札记

通过对哈耶克自由主义法律理论的解读,笔者提出了一种理解契约正义的思想理路。即在自由主义的视域中,自由是正义的核心价值,正义实为对人的意志本身的评价,而不能从行为结果衡量,因此,不管缔约人追求的具体目的如何,我们应以缔约人意志的自由状态作为评价契约是否符合正义的基本标准;普遍的契约自由的实现有赖于法律的保障,缔约意志实为其内在动机与外在法律互动的结果,唯有以契约法为核心的私法具有保障契约自由普遍实现的功能品性,因此,所谓契约正义实为缔约人依私法自由缔约的契约本身。     

论情势变更原则

情势变更原则是现代合同法中的一项基本制度,也是对契约严守原则的补充和完善。随着市场经济的不断发展,立法的滞后,使现实经济活动中不少的矛盾和问题,不能通过情势变更原则进行合理的调整,不利于社会的正义和谐,无法保证经济活动的正常进行。     

论情势变更原则

要无论是英美法系还是大陆法系,在合同制度中都信奉“意思自治”和“契约信守”原则.当事人应依约定忠实、完全的履行自己的义务.但是合同成立后难免会发生不可归责于当事人自身的情势变更而使合同继续维持原有效力,就会使合同目的落空或者显失公平.我国正处于改革开放阶段、国际国内经济和政治形势对我国经济活动影响很大,更是增加了合同成立基础丧失或者动摇的风险.尤其2008年的金融危机等异常情势变更更加显现了法律在这方面的漏洞.因此,考虑到经济社会等环境的变化和司法实践的需要,情势变更原则应该尽快发挥其独特的作用,满足司法实践的需要.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条对此原则作了相关规定.     

合同法中诚实信用原则对契约自由原则的限制

17世纪至18世纪的启蒙时代,随着商品经济的发展,契约自由原则被确立为私法自治的核心原则。但当时在个人本位的历史条件下,契约自由原则被绝对化,到资本主义垄断时期,契约自由原则就遭到了质疑。随着罗马法发展,诚实信用原则对交易的当事人和法官裁量案件提供了法律上的补充,其规范了合同的缔结、履行、终止及终止之后的整个过程。     

缔约过失责任与契约自由原则的冲突与协调

契约自由原则作为契约制度的核心和近代民法的基本原则,在私法领域中占有很重要的地位。然而,随着现代社会国家对经济干预的加强和法律对实质正义的重视,它受到了越来越多的限制。这就在客观上要求我们探寻协调此种价值冲突的办法。     

合同裁判变更的法理基础与立法完善——兼评《合同法》第54条之规定

合同的裁判变更 ,各国立法直接规定者虽不多 ,但实践者却不少 ,通过对强行法的执行 ,对法律或合同的解释等方法 ,法院实际上变更了合同的内容。这种裁判变更的法理依据何在 ?它与契约自由原则的关系如何 ?法院依据何种标准、在多大范围内、依照何种程序来变更合同 ?本文试图结合国内外相关立法和实务加以探讨。     

弱势群体保护的社会契约基础

根据订约语境的不同以及契约传统和价值取向的不同,社会契约可分为同意型社会契约、互惠型社会契约、平等型社会契约和人本型社会契约。社会契约视域下的弱势群体可相应界定为:没有实际参与同意过程而使缔约目的没有充分实现的人群;没有从社会契约中受惠并与契约伙伴同步发展的人群;没有在立约时被平等对待并予倾斜保护致其基本人权受到侵害的人群;没有在契约重大变更时处于有利地位而被作为功利考量牺牲品的人群。弱势群体保护的社会契约责任基础包括:同意型社会契约政府责任之自由基础、互惠型社会契约个人责任之功利基础、平等型社会契约社会责任之正义基础、人本型社会契约动态完善之人道基础。     

论契约自由原则的现代发展

现代社会经济的发展给契约自由原则带来了一系列挑战,以限制契约自由,实现契约的实质正义为典型。然而这并没有也不应该削弱自由原则在契约法中的地位,而是它顺应社会发展,不断丰富和完善自己的契机。     

中国辩诉交易制度的反思与重构——以契约为分析工具

本文以契约为分析工具,认为辩诉交易为一种刑法上的契约。引入契约的效力理论,以自由和正义为理念,剖析被告人、司法机关和被害人的契约命运。以期为辩诉交易设定契约边界,真正实现刑事公正和契约自由,刑事法定主义与契约自由的兼容并蓄。     

论限制契约自由的必要性

契约自由原则是资产阶级民法三大基石之一,对促进社会进步起着积极的作用。19世纪末,在经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以及格式合同大量使用的背景之下,以个人本位思想为基础的契约自由原则,已滞后于社会的进步,对其进行适当的限制已成为必要。本文试从一般性和典型性两个方面来分析限制契约自由的必要性。     

合同自由原则与合同正义原则的冲突

合同自由原则是自由资本主义时期合同法最重要的原则,但是随着垄断资本主义时期的到来,因为合同双方当事人的经济地位、经济实力等方面产生了不对等的情况,所以人们开始用合同正义原则来对合同自由原则进行限制以维护合同当事人之间实质的公平。然而,合同自由原则应该受到合同正义原则怎样的限制,特别是在中国特殊的国情下,原则之间的冲突应该怎样解决,都还是值得我们思考的问题。     

试论契约自由及其在我国合同法中的地位

毫无疑问,罗马法应该被视为研究契约自由的起点.正是在罗马法中,契约制度首次得到了全面规定并达到了相当的高度.而且,正是罗马法孕育了契约自由的观念和思想.契约自由从思想到原则的转变是在法国民法典中实现的,而人类进入20世纪之后,契约自由逐步受到限制.在我国合同法中,契约自由也得到了确立,它不仅是我国合同法的一项基本原则,而且也是我国合同法的最高原则.     

不完全契约理论对合同解除制度的影响——以我国《合同法》为背景

不完全契约理论是出自经济学的理论,其认为由于个人的有限理性,外在环境的复杂性,信息的不对称和不完全以及契约的当事人或契约的仲裁者无法验证或观察一切的事实导致不完全契约的产生。由于不完全契约势必会影响到合同当事人的利益,法律就会对不完全契约的效力加以完善,而合同解除是其中一种重要的手段。我国《合同法》的合同解除制度体现了对不完全契约理论的应用,分别规定了合同解除的条件、程序和效果,尤其是关于合同解除溯及力的规定,具有很大的进步意义;同时对抗不完全契约需要法律赋予契约订立人更多的合同自由,我国《合同法》仍然需要进一步扩大合同解除的范围,更多地赋予当事人自由,更好地保护当事人的利益。     

论英美法中约因原则至允诺禁反言原则的演进——以当事人利益保护为视角

英美法中从约因原则至允诺禁反言原则的演进,从当事人利益保护角度而言,是契约法维护合同所追求之期待利益至信赖利益的发展与完善,体现出社会需要与法制活动的双向促进,从更深层次而言,是契约理论从注重形式正义至追求实质正义与自由价值的真正实现的过渡与完善。     

情事变更原则在审理经济合同纠纷中的适用

情事变更原则是指在合同履行过程中,因不可归责于双方当事人的事由,发生了双方当事人在订立合同时没有预见到的某些情况或事件,继续履行合同将显失公平,从而重新调整合同双方当事人的权利与义务,并免除不履行义务一方当事人责任的原则。在西方国家,情事变更原则是作为对“契约神圣原则”、“契约必须遵守原则”的补充和限制而发展起来的。大陆法国家通过立法和判例来确认情事变更原则(Clausula Rebus Sic Stantibus)。德国民法并未规     

契约法规范的性质演变——评拉德布鲁赫“契约与法律之间的僵死划分越来越趋于动摇”

契约法规范从契约神圣、契约自由到契约正义和契约法的适当积极体现了社会发展带来的经济政治基础的变迁。追溯历史,契约法在有限与有为中交替前进,个人权利也在绝对自由和相对限制中螺旋上升。契约法的扩张背后正是社会发展和人文关怀的需要。