哈特/德沃金之争与法律实证主义的分裂——基于“分离命题”的考察

哈特与德沃金之争及其所开放出来的问题构成了当今英美法律哲学研究的理论坐标。哈特/德沃金之争的核心在于法律与道德有无必然的关联,哈特认为法律与道德不存在必然的关联;而德沃金认为,承认规则既无法识别原则也不是一个社会规则,法律与道德存在必然的关联。法实证主义在回应德沃金的批判时,在承认规则识别法律之判准的内容上发生了分歧,分裂为排他性与包容性的法实证主义。     

浅析德沃金的“唯一正解”理论

法律的确定性是一个长期困扰着法学界的问题。对此德沃金针对哈特的司法裁量理论提出了“法律上的唯一正解”理论,旨在说明包括疑难案件在内的一切案件都有一个“唯一正解”。同时德沃金也受到了来自其他学派的理论批判。本文将结合波斯纳的批评以及“不可公度“的挑战来探讨一番德沃金的“法律上的唯一正解”理论。     

对“承认规则”的一些思考——读《法律的概念》有感

“承认规则”是哈特法律理论中一个极其重要的概念,可以说是哈特所描述的法律的基石.“承认规则”包含了规则和事实两个面向,但其本质是实践,由此,“承认规则”便具有了开放性,且不存在效力问题.哈特不承认德沃金的批评,认为“承认规则”同样可以识别原则,同时又划清了“承认规则”和凯尔森“基础规范”之间的界限.     

西方法学家的法律诠释观(上)

在西方,法律诠释学与法律诠释活动一样古老,尤其是近现代,西方法学家的法律诠释观更是丰富多彩.其中,萨维尼的法律诠释学说主要体现在他对法律诠释要素的揭示和论述上;哈特的理论创新和贡献则在于他把法律界定为是由主要规则和次要规则所构成的逻辑体系;德沃金却把法律称之为“诠释性概念”,这一命题表明,法律乃是通过人们、特别是法官的诠释而实现其生命的……     

“开放结构”的诸层次

哈特运用“开放结构”的概念,通过打击形式主义与现实主义,来说明法律推理的一般属性。然而,由于开放结构存在着诸多不同层次,且这些层次之间并不具备逻辑上的必然关联,因此哈特的主张并未最终取消形式主义与现实主义的说服力,而且还会为自己制造出德沃金这个新的理论敌手。     

法哲学的方法及其特征——评德沃金《哈特的后记和政治哲学的特征》

哈特与德沃金的论战是上个世纪最重要的论战之一,其中最具争议的论题是法律哲学的本质和特征为何。作为对哈特批评的正式回应,德沃金的详细地分析了哈特法哲学的特点,即其不参与性和中立性,并认为这种主张属于现今流行的“阿基米德式哲学,”应加以批判,因为在学者和法律实践者对法律的理解间并没有他们宣称的巨大差异。最后,德沃金认为法哲学的本质和特征在于以他提出的阐释的方法来理解相关政治价值,尤其是要以合法性价值为基础来诠释法律的本质和特征。     

司法确定性的寻求——析哈贝马斯的“程序确定性”理论

司法判决究竟有没有确定性？疑难案件的判决结论究竟具不具有＂唯一正解＂？司法判决正确性的理论基础何在？法律现实主义、法律实证主义、法律诠释学等理论对此都提出了自己的看法。德沃金在吸收这些理论的基础上提出了＂权利论＂的＂结果确定性＂理论。哈贝马斯则在批判德沃金的基础上提出了＂程序确定性＂理论,为回答法理学上的这一系列经典问题提供了一份程序主义的独特答卷。     

20世纪英美法理学论战中的概念分歧

20世纪50年代以来的英美法理学异常繁荣,各种理论进路纷至沓来。哈特与凯尔森、哈特与富勒、哈特与德沃金、德沃金与菲尼斯、拉兹与菲尼斯、拉兹与科尔曼的争论此起彼伏。他们的法律理论回应了不同的问题并提出了不同类型的概念主张,他们的概念主张具有不同的理论目标。从概念分析的角度看,20世纪英美法理学中的许多论战都是概念分歧,法学家的争论无非是他们的各说各话,许多貌似冲突的主张实际上是相容的。     

论哈特自由裁量权理论的构建

哈特作为二十世纪西方新分析实证主义法学的代表人物,他在西方法理学界被普遍认为是法律实证质疑的最高水平。哈特在《法律的概念》中提出的各个问题都成为了西方法理学界研究的重点对象,但在我国对他的研究大多停留在总体的评介层面上,缺乏对其子问题的重点研究。本文将围绕哈特自由裁量理论的构建、德沃金的批判以及哈特的回应,展开关于自由裁量权的探讨。     

国家司法中民间习俗的影响力评析——中国语境中哈特与德沃金之争的反思

作为一种司法改革举措,民间习俗在一些法院中得到运用,民间习俗对国家司法的影响力也就成为需要法理论证的问题。在中国语境中反思哈特与德沃金关于此问题的观点,他们的思想仍有许多启发作用。哈特通过承认规则塑造了习俗的有效性,而德沃金则通过权利原则将习俗引入国家司法。尽管哈特与德沃金意见有所分歧,但他们从不同视角提供了习俗进入司法的实践方法。     

哈特、德沃金尚自由裁量权

法官是否拥有自由裁量权,一直是法学家争论的重要问题。20世纪著名法学家哈特和德沃金围绕自由裁量权进行了激烈的争论。哈特认为法律是一个规则体系,总体上是不完整的,法官必然拥有自由裁量权。德沃金认为法律除了规则外还包括隐含的原则,它不存在漏洞,法官也不享有自由裁量权。这场争论涉及的关键问题是自由裁量权是什么,而根本问题是法律是什么,法律与道德是否有界限。     

法律规则与法律原则:质的差别?

国内对法律原则的研究模式大量援引德沃金的相关理论,却没能突出德沃金的一个重要定性:法律规则与法律原则存在质的差别。在这种一般模式之外,国内外学者在抽象程度之别、实定性之别、形式原则之别、理由类型之别等方面试图实现对法律规则与法律原则质的差别的建构。但是,这要么不符合德沃金的基本论述,要么无法实现德沃金的理论目标——挑战法律实证主义的法律概念理论。本文尝试提出一种解读:放弃分类学模式,不把法律规则和法律原则看作两种规范类型,而将其看作两种不同的规则理论。     

两种法理学之争:如何可能与发展

对"法律是什么"的不同回答,形成了两种不同性质的法理学。哈特"法理学"的特点是"描述性"与"中立性",是关于法律的"二阶"理论,其无涉道德评价;德沃金"法理学"的特点是"评价性"与"证立性",是关于法律的"一阶"理论,其关涉道德评价。哈特"法理学"的最大问题是,从法概念中剥离道德,导致不能为法律合法性提供辩护;德沃金"法理学"的关键问题是,用道德对法律合法性进行审查,易于消解法律的独立性,丧失法律的权威性。故此,为维护法律的合法性与独立性并存与统一,可借鉴富勒的"法律内在道德"观念,尝试性地区分法律的外在道德与内在道德,将法律的合法性审查标准限缩在法律的内在道德之中,并借鉴康德的"可普遍化检验"原理,将通过普遍化检验所形成的可普遍化原则作为法律的内在道德的判断标准。     

实践中的法律与法律中的实践——哈特与德沃金论战的遗产

哈特与德沃金之间的理论论战并不像表面上所理解的那样,他们各自从事的是两种不同的理论事业,分析的并非是同一种事物,而是两种不同的事物。实际上,哈特与德沃金出发点和目的都是一致的,即但是他们都是从法律实践出发而达至对于法律这个事物的概念性理解。虽然他们所理解的法律实践存在不同。在实践意义上,哈特与德沃金各自的法律理论进而法律理论本身,便有了一个得以内在理解的框架,而且我们也进一步发现他们的理论之间所存在的竞争、合作、冲突以及对立的复杂关系。当然,也只有通过进一步的反思实践中的法律以及法律中的实践所存在的内在特点,才可能构造出一种新的法律理论,从而推动法律理论的发展以及增加对于法律这个事物的认识。     

论德沃金自由主义权利论法学

罗纳德·德沃金教授是继哈特之后在英美法学界最负盛名的法理学大师。只有从宏观上把握贯穿于其系列著作之中的理论脉络,方能建设性地解读其法律思想及研究方法,并真切体会到德沃金先生的法律思想的科学性及其对世界法学理论和两大法系的审判实践的巨大指导意义。     

论WTO“疑难案件”的裁判进路：法律原则

WTO争端越来越体现为一种“法律之争”。然而法律规则的默不作声、WTO规则体系的纷繁复杂和新技术的层出不穷，都给妥善解决WTO争端带来难题，并由此出现“疑难案件”。在法哲学领域，德沃金与哈特围绕“疑难案件”展开了一场著名的论战，德沃金强调法律原则的地位并提出“法律作为一种整体性的解释概念”的经典理论，这与目前WTO争端中强调的整体性解释方法不谋而合，无疑为WTO“疑难案件”的解决打开一扇窗。以“规则”为导向的WTO法律体系不仅包括外显的规则，而且包括内含的原则；在重大“疑难案件”中缺乏法律原则的铺垫和支撑，甚至将导致对法律规则的误读。而WTO中国涉诉案例中法律原则的适用也表明，裁判者对法律原则的适用态度逐渐积极。对于法律原则的研究有助于深入把握WTO法律体系，提高中国法律论证的水平。     

原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义

解读任何一位重要的法理学家,都不止需要一种解经式的典籍阅读的耐心,更重要的是,还需要对其置身的法学主流思想变迁及其背景的宏观洞见能力,所以任何重要法理学家都有被误读的可能,但也有被反复咀嚼的必要。本文志向宏大,通过选择解读法理学家拉兹的理论,意欲在当今法理学主流变迁的思想纷呈中截取一段具有象征意义的思路,加以透彻的评价,从而传递出有关当代法理学核心论域为何的一种信息。作者有意识地运用了背景分析方法,并力图在一种骨架探索的策略下点描拉兹的核心思想,因而不无启发意义。作者认为,拉兹是在“德沃金对哈特”的那场当今法学领域至关重要的学术论战的激发下,以一种回应型姿态,维护和发展正统法理学的理论。针对德沃金提出的原则理论以及由此展开的对于哈特为代表的新分析法学赋予以承认规则支撑的法律规则体系以确定性和与政治道德的区隔性的努力的颠覆式批评,拉兹认为,自己可以通过发展一种“排除性实证主义”的强硬立场(与科尔曼等人的包容性实证主义的妥协立场不同)对德沃金进行有效的反批评。这一立场的关键是,应在根本上否认德沃金有关“原则是法律的组成部分”的主张,因为通过“社会来源命题”可以发现,相当一部分原则并不具有效力因此存身在法律之外,由此可以关上德沃金试图打开的法律与政治道德沟通的大门,从而维护法律实证主义的纯粹性。     

“开放结构”的诸层次 反省哈特的法律推理理论

哈特运用"开放结构"的概念,通过打击形式主义与现实主义,来说明法律推理的一般属性。然而,由于开放结构存在着诸多不同层次,且这些层次之间并不具备逻辑上的必然关联,因此哈特的主张并未最终取消形式主义与现实主义的说服力,而且还会为自己制造出德沃金这个新的理论敌手。     

正确的与合理的

英美刑法对含糊的、但具解释力的“合理性”的依赖促成了平面式法律推理,而大陆刑法则基于对“正确的”这一概念的独特理解而形成了构建式的法律思维模式。虽然无论是“合理的”还是“正确的”都体现了一种使刑法规范超越实定法的努力,但“正确的”代表着一种一元性的法律秩序,意味每一法律争议只存在唯一正确答案,而“合理的”则驱使法律秩序走向多元。在某种程度上,这也正是哈特和德沃金关于自由裁量权问题的争论的症结所在。