法官续造法的伦理分析

无论在英美法系亦或大陆法系国家,其法官在司法实践中都不可避免地要对法律进行解释,法官的司法解释行为一般被视为一种继续立法活动。然而,法律解释与法之续造并非是完全等同的两个概念,毋宁应该把法官的法之续造与法律解释理解为同一思维过程的不同阶段。事实上,这一思维过程可以分为三个阶段。虽然这三个阶段之间不能划出清晰的界限,然而其各自拥有典型的解释方法与技术。毋庸置疑,不管运用何种解释方法与技术,法官所从事的法的续造,都必须具有伦理正当性。这就意味着,我们应该对法官造法进行伦理分析。立基历史与逻辑相互统一的视角,本文在对法律解释目标及标准的确立伦理作了探析后,着重对法律内之法的续造和超越法律的法的续造这两个阶段进行了伦理审思。     

执行和解的法解释论展开——《民事诉讼法》第230条评注

我国的执行和解已经具备了法解释论研究的条件.一方面,2016年《民诉法解释》的新规定揭示了执行和解的公法性质,并与既有司法解释一起划定了执行和解的主客观范围.另一方面,最高人民法院的.先例性裁判对法律和司法解释进行了法律续造,阐明了执行和解的效力瑕疵与效力解除问题上法律文本的含糊表达.站在法解释论的角度,应当认为中国法的执行和解制度已经基本完成了体系性构建.在这种背景下,本文尝试从法律文本、司法实践中归纳出中国法内生的法律规则,并将各个法律规则与德国法、日本法的相关理论进行比较后,借助法律评注(Kommentar)的写作体例,把立法、学理、司法等各种解释论资源涵摄于《民事诉讼法》第230条的法律文本之下.     

宪法个案解释基准的证成逻辑及其法律控制

何为宪法解释基准?广义上包括既定规范、技术规范和个案规范,狭义上就是个案规范。其中,个案规范潜藏于既定规范与案件事实之中,是解释者通过技术规范选择甚至续造的个案基准。在个案规范的证成中,案件事实给定了求证的起点和目标,既定规范预设了求证的方向和边界,技术规范指明了求证的路径与方法。宪法原则是一个多位阶、网状式的价值体系和规范体系,在逻辑推论中,上位原则涵摄下位原则、原则涵摄规则。权利(职权)关系的主体、行为和法益,是法律拟制事实与案件事实的基本元素,也是宪法规范涵摄法律规范和案件事实的桥梁和纽带。个案规范的选择和续造,解释者说了算。因此,提高宪法规范的可适用性、推进技术规范的法律化以及释宪程序的民主化等,是控制恣意释宪的主要途径。     

论创制型案例：概念、标准、类别与价值

法律规则缺失是司法实践中的真实景象和现实难题,法律解释弥合说、法律续造补充说和法律论证理论都不能很好地解决这一困境。从司法实践的结晶＂创制型案例＂出发,能够为解决＂大前提＂缺失提供实践性思路。作为法官实践智慧的载体,创制型案例是法官在＂无法可司＂与＂不得拒绝裁判＂的夹缝中裁判的案件,＂规则创制＂和＂法律认可＂共同构成其判定标准。以创制型案例中规则创制的外观形态和必要性为维度,可将创制型案例分为形式性、实质性、刚性、柔性四个类别。在法治实践中,创制型案例对填补法律漏洞、补充制定法、裁判争议和疑难案件、提升法官裁判说理水平具有重要意义,而将创制型案例类别化,则对指导法官裁判和法治价值的维护起到积极作用。     

司法如何统一?——以德国联邦最高法院判例为实证分析对象

通过消除所有以往已经颁布过判决中相互冲突的部分,从而维系法律传统的始终如一,同时通过"发展法律"降低未来发生相互冲突判决的可能性,两者相结合才构成"司法统一"的真正内涵。以具体个案为媒介,综合运用"法律解释"与"法的续造"的司法技术,细化规则乃至创造规则,最终与立法者一起参与现实法秩序的共同构建,是实现"司法统一"的最佳方式。如何遴选出具有代表性意义的案例,在其"裁判理由"部分应该运用何种司法技术来实现"司法统一",都将直接决定着案例指导制度的成败。     

“选购成衣”与“量体裁衣”:欧陆与英美司法进路之比较

欧陆与英美两大法律传统的根本区别,在于法官可否为手头的案件形成适合于它且对未来有拘束力的规则,即法官可否造法。基于此,欧陆司法的进路是法官在了解案件事实后,选取已有的制定法规则并从立法者原意等角度对之进行扩大或限缩解释,以使之能涵摄手头的案件,这种思路可形象地称为"选购成衣"并对之进行修补加工。而普通法法官则是从案件本身的事实出发,"量体裁衣",以案件内在的是非曲直为指引,以既有规范为基础,以案件事实为条件,形成适合于案件的具体规则。     

行政审判中的规则阐明问题研究

规则阐明是司法活动的一项主要内容。法官在审理案件的过程中,解决一系列事实和法律问题,都遵循着一定的规则,发现和阐明这些规则,对提高案件质量、提升司法权威都具有十分积极的作用。行政审判有自身的特点,其纷繁的法律关系和复杂的行政管理活动,为行政法官进行规则阐明提供了广阔的空间,同时也提出了更高的要求。规则阐明是指法官对所要适用的规则进行解释,阐述其涵义,解释规则适用的情境、适用于本案的合理性,包括事实规则、法律规则、法理规则阐明。阐明基础有:行政法基本原则、行政行为构成、行政权与司法权关系、经验政策。阐明方法包括利益权衡、依法解释、区别与类推。中国应当构建现代司法规则阐明制度,完善裁判说理制度,设立规则阐明的激励机制,借鉴判例法制度合理因素,建立规则引用制度。     

民法证据规范论

长期以来,民法学方法论普遍更多关注通过请求权规范基础分析方法和法律解释方法对作为大前提的法律规范进行寻找和解释适用,对作为小前提的案件事实如何形成则关注较少。案件事实的形成环节蕴含了民法学方法论的丰富命题,司法三段论中具体要件事实的形成离不开民法证据规范的适用。案件事实的形成过程本身就存在一个司法三段论的适用,证明责任规范贯穿于司法三段论的始终。对案件事实形成过程中民事证明责任等民法证据规范的发现、归类和解释运用是对传统法学方法论体系的有益扩充,也丰富了民法规范论的类型配置。民法证据规范主要包括民事证明责任一般规范和民事证明责任法定例外规范,前者需要通过证明责任一般条款独立加以规定,后者则具体表现为法定化的民事权利推定规范、民事法律事实推定规范和证明责任倒置规范。     

试论拉伦茨的司法裁判观

诞生于概念法学的法典万能神话已被摧毁的时代,拉伦茨的法学方法论立足于现行法秩序的视角,系统地阐述了如何确保司法裁判的个案正义并兼顾法的安定性.其中,拉氏系统阐述了自己的法律解释标准并创造性地以法律计划之刃来划分法律内法的续造和超越法律的法之续造,且将价值评价的思想贯彻始终.本文试追随拉氏司法裁判观的论证轨迹,并客观评价...     

孙彬彬:打造金融司法入门书的学者型律师

最近,由著名律师孙彬彬女士主编的法律类专业书《金融案件司法观点集成》成为业界关注的焦点.该书以审判实践中最为常见的金融纠纷案例作为整理、研究对象,对金融领域易引发争议的案件进行了比较系统的梳理,全面反映了金融纠纷司法实践的全貌.该书包括“裁判规则”、“案情简介”、“各方观点”、“法院观点”及“律师点评”部分.通览全书后,读者可以更全面、更深入地了解相关司法裁判的思路与规则.《金融案件司法观点集成》出版后,不仅受到法律同行的认可,也得到了广大法律爱好者的一致好评.最近,笔者走进北京市中伦(上海)律师事务所,就《金融案件司法观点集成》一书的出版对孙彬彬律师进行专访.     

德国侵权法上的继发性损害类型及其启示

在标的物所有权移转后因其自身自始即存在的瑕疵,导致物之整体价值减少、无法使用或完全灭失的场合下,当受害人因物之瑕疵担保责任时效期间届满而无法通过合同责任主张法律救济时,德国司法实践为给受害人提供充分法律救济,而通过法之续造,发展出所有权侵害的继发性损害类型,并将之纳入《民法典》第823条第1款的涵摄范畴,为受害人提供了适当的救济方案。对中国的司法实践而言,在中国特色社会主义法律体系已经形成时,审慎关注德国司法实践于此通过规范解释路径处理法之安全性与向社会生活开放性间之紧张关系的有益经验,有助于法院具体案件审理时,能在维护法之安全以及权威的同时保障具体人在法律上的充分实现。     

《最高人民法院公报》选编民事案例的变化

1985-2008这24年间,《最高人民法院公报》选编民事案例存在以下变化:年度选编民事案例的数量逐渐增多、案件类型趋向复杂化。在裁判方法上,从突出国家规则强制到注重判决说理;从突出案件裁判类型的代表性、示范性到注重展示法官的裁判方法;从示范最高人民法院对法律的权威理解、严格解释法律规则的基本文义到注重对裁判规则的建构;司法裁判中的知识观由一元发展为多元。形成这些变化的原因有:市场经济的发展、有中国特色的社会主义法律体系的逐步建立、法律职业化、对案例作用的重视、司法裁判由单纯追求政治正确向注重知识正确的转向。合理预期、职业知识而非简单的伦理说教或单纯的意识形态灌输,应当成为中国司法未来发展的主导逻辑。     

司法判决理由的法律解释的不足与完善建议

司法判决理由是司法权合理化最重要的指标,也是法官思维水平的最典型表现。作为证明司法结果正当性的关键因素,法官的法律解释构成了司法判决理由不可或缺的组成部分,理应在司法判决中得以充分展示。为了改变我国判决书中法律解释状况薄弱、判决理由不充分的局面,科学合理地写明法官对案件事实和适用法律的解释状况就势在必行。     

从一起案例看逻辑推理在案件事实认定中的运用

在司法的过程中,法律推理发生着必不可少的作用。一般意义上的法律推理表现在法官司法活动的整个过程中,这个推理过程表达为:以选择的法律规则为大前提,以查明的案件事实为小前提,然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。但是在特殊意义上,法律推理也表现在法官解释法律和确认事实的过程中。从前者来说:很多情况下,作为司法推理的大前提之规则并不是意义明确而清晰的,即使有     

人民法院依宪法说理的基本属性与适用范围

依宪法说理是指人民法院在个案裁判中，在裁判理由部分依据宪法的原则和精神进行说理的司法活动。依宪裁判、直接依宪说理、间接依宪说理构成了法院依宪说理的三种实践样态。依宪说理是法院保证宪法实施的基本路径，亦是法院通过合宪性解释发现、选择和续造个案规范的论证过程。依宪说理应遵循穷尽法律适用原则，排除非解释性依宪说理模式。在适用范围上，依宪说理应限定在回应当事人的宪法主张、法律规范不够明确、法律规范冲突及法律规定存在漏洞等领域。民事诉讼案件中的依宪说理应在尊重意思自治的前提下衡平各方利益；在行政诉讼案件中不得通过依宪说理续造对当事人不利的个案规范，在刑事案件中不得通过依宪说理对被告人定罪或给予不利量刑。     

论法官之裁判解释

近年来,在司法领域特别是刑事司法领域,出现了许多新型、疑难案件,在学界与司法机关、学者与法官之间引发了很多争论。对于法官来说,面对有争议的案件,不论是等待司法解释的出台,还是依靠上级法院的答复,或是依据法官的自由裁量权作出裁决,都可归结为是法官对法律的解释问题。因此,转变传统观念,正确界定裁判解释,确立正确的法律解释观,突破束缚法官进行法律适用的瓶颈,对于司法实践具有重要意义。一、对我国法律解释概念的考察近年来,我国法学理论界关于法律解释的研究十分活跃,但就法律解释的概念似乎尚未形成通说。按照张志铭教授在其《…     

侦办倒卖、走私文物案件中存在的若干问题--以"3.25"案件为例

2004年,倍受社会瞩目的“3.25”特大盗掘古墓葬、倒卖、走私文物案件(以下简称“3.25”案件)经安徽省公安厅近两年的艰苦侦查,以抓获犯罪嫌疑人37名(其中境外犯罪嫌疑人5名)、追缴各类涉案文物563件(其中国家一级珍贵文物13件、二级珍贵文物32件、三级珍贵文物83件、一般文物289件)、破获刑事案件43起的骄人战绩宣告结束!但是在庆祝案件取得辉煌战果的同时,笔者发现此案在办理过程中适用相关法律、解释还存在诸多问题,比如司法认识不统一、司法解释滞后、量刑畸轻、关键证据要求唯一等。笔者在此略陈管见,以求共鸣。一、侦办倒卖文物案件适…     

刑事和解入法后的现状与应对——以Y市中院和10个基层法院审理的92件一审判决书为样本的实证分析

刑事和解自2002年发轫于北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤案件处理程序实施规则》,到2012年正式入法,从司法到立法用了近10年的时间。此次修改用了3个条文首次对公诉刑事案件的和解程序进行了专章规定,对已有的司法实践的成果既有吸收,也有抛弃。为了考察公诉案件刑事和解程序在近半年的实际运行中的情况,了解这一程序在实际运行中存在的问题,笔者调阅了Y市中院和10个基层法院2013年1—6月份审结的6件故意杀人案和86件故意伤害案的判决书,采用统计分析和案例分析的方法对当事人和解的公诉案件程序中的"该"与"不该"问题进行了梳理,这些问题既有司法中存在的与立法的规定不相适应的问题,如"法院对当事人自行和解的协议该不该审查,该如何审查"和"附民案件中达成和解协议法院该不该制作附带民事诉讼调解书"等问题;同时也有立法中存在的与司法状况不相适应的问题,如"刑事和解程序该不该扩大适用到故意伤害(致人重伤、死亡)和故意杀人等重罪案件中"和"刑事和解后该不该适用减轻处罚"等问题。笔者对这些问题的立法与司法现状进行了分析,并提出了相关建议,总之,尽管司法还有诸多与立法的规定不相适应之处,而立法也还有些不尽完善之处,但只要司法与立法之间形成了一种良好的互动,通过司法推动立法,立法规范司法,立法的目的与价值定会通过规范的司法程序而得以实现。     

《民法典》法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心

《民法典》第10条规定了"法律—习惯"的民法法源体系,在形式上缺失"法理"担当补充性法源。我国民法基本原则在实质上承担起"法理"所具备的补充性功能。在民事法律规范类型视角下,《民法典》总则编第一章"基本规定"部分规定了两个层次的法源,即第10条法源条款所指的民法典分编、民事特别法以及习惯法等法律规则,和第1条以及第4、5、6、9条所指向的目的条款以及法律原则。法律规则、法律原则(包含法律目的)分别代表法典之内、法典之外的法源类型,民法典由内及外实现法源的开放性及多元化。法律规则对应的方法论阶段是法律解释、法律内的法的续造;法律原则对应的方法论是超越法律的法的续造,例外情况下可以修正法律规则。     

民事案件审理中情与法冲突的利益衡量

情与法冲突案件具有普遍性,由于司法方法的缺失,审理此类案件存在较大困难。利益衡量是解决民事案件中情法冲突最为重要且有效的司法方法。在民事案件审理中,利益衡量的操作规则为实质判断加法律依据。实质判断的抽象标准是情理,现实标准则是利益的位阶;寻找法律依据的路径是法条的灵活适用、法律的解释、法律原则的运用等。