日本民法百年中的侵权行为法

一 法律渊源和内容（一）渊源日本民法中的侵权行为一词是用汉字“不法行为”表述的,它与我国法律中的“侵权行为”含义相同。日本侵权行为法的渊源可以分为三个部分,第一部分是对侵权行为法的基本原则作了一般规定的日本民法。即1896年制定的日本民法典第5章（第709条至第724条）。这里就侵权行为的一般原则、义务、责任范围、损害赔偿、免除条件等内容作了规定。其中第709条规定了过失责任的基本原则,在第714条以后规定了无行为能力人的监督义务责任、使用者责任、土地工作物责任、动物占有者责任,第719条规定了共同侵权行为,第720条…     

行使法律监督权应树立四种意识

一、权力意识。我国宪法第一百二十九条、人民检察院组织法第一条都明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这一规定表明了检察机关作为法律监督者的法律地位，赋予了检察机关在法律监督中的国家性和权威性。代表国家行使权力的意识即权力意识，应...     

罪刑法定原则适用的基本问题

一.罪刑法定原则的基本含义 一般认为,罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定,对于刑法分则没有明文规定的犯罪,不得定罪处罚。③概而言之,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。 （一）“罪刑法定”之“罪”的含义 依据1997年修订的刑法第三条的规定,我们认为,“罪刑法定”之“罪”,是指法律事先明文规定的犯罪行为。而且,从罪刑法定原则的历史演进来看,罪刑法定原则中“罪”应指法律事先明文规定的犯罪行为。较为明确地阐述罪刑法定原则的意大利著名刑法学家贝卡利亚曾指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,     

论医疗侵权纠纷案件的举证责任

举证责任分配是证据制度的核心,其基础理论为“法律要件说”,由此而推导出“谁主张,谁举证”的一般举证责任分配规则。举证责任倒置是对“谁主张,谁举证”规则的修正,与侵权行为法相伴而生,其适用条件是由法律严格限制的。《关于民事诉讼证据的若干规定》规定医疗侵权诉讼实行举证责任倒置,这样规定并不妥当,理由也不充分,缺少法律基础,对医学发展不利。要完善我国医疗侵权诉讼举证责任,应当从明确医疗侵权行为的专家责任性质入手,建立专家举证制度,实行举证责任轮换,构建分散医疗风险制度。     

人大常委会职权终止 时间的特殊法律规定

依据地方组织法第四十二条规定可以看出,地方人大常委会任期终止和职权行使规定看似矛盾,其实不然。此款法律条文符合通常所说的“但书条款”。但书,是指立法表述中以“但是”“但”作为转折连词,用以表例外的条件或行为的前提的句法模式,是在一个法律条文作出一般规定之后,加上一个限制该一般规定适用的特别规定。其中的一般规定是法条主文(本文),特别规定就是但书条款(简称但书)。     

“职业目击证人”引发的法社会学反思

南京“职业目击证人”的出现引发了众多讨论。从现行法律规定来看,这类以获利为目的的“证人”是具有证人资格的,他们收取报酬也不违背有关法律规定。这类证人的出现固然是由于我国证人法律规则的某些缺漏,但更深层次的社会根源是市场经济体制下中国社会发生的一些变化,如熟人社会向陌生人社会的转变、“经济人”意识在人们头脑中的觉醒以及经济体制改革所带来的下岗压力。     

谈司法人员的法律地位

司法人员是指被依法任命的和依照法律在国家司法机关行使司法职权的国家工作人员,以及有关司法行政人员。即依法享有并行使侦察、检察、审判、监管人犯及律师、公证等职务的国家工作人员。作为国家司法人员来说,树立、培养、提高与其职务相适应、相联系的特定公民意识,更具有非常重要的意义。 (一)司法人员首先是国家的公民。我国宪法第三十三条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”对于宪法的这一规定,司法人员必须深刻理解,并且要认真地遵守和执行。首先是司法人员作为一个公     

宪法是不是“法”?——读《一家企业,两个法人代表》一文有感

<正> 宪法是不是“法”?作为一般法律常识,就是平常百姓想必也是无人不知,无人不晓的事情。换句话说,对一般人而言,不是一个问题。然而这一常识在司法专业领域,却常常成为一个不是问题的问题。读了《一家企业,两个法人代表》(载《南方周末》1999年10月22日第七版)一文后更有此感。中华人民共和国宪法第17条第二款规定:“集体经济组织实行民主管理,依照法律规定选举和罢免管理人员,决定经营管理的重大问题”。这一规定从宪法上十分明确的授予了集体经济组织,以及全体劳动者依照法律规定自主选举和罢免企业管理人员,决定自身经营管理重大问题的权利。然而浙江台州临海市城关镇政府,却无视临海四建公司     

"特别法"与"一般法"之关系及适用问题探讨

一般法(一般规定)是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般性规定的法律规范,特别法(特别规定)则是适用于特定时间、特定空间、特定主体(或对象)、特定事项(或行为)的法律规范。“特别法优于一般法”规则不仅适用于同位法之间而且也适用于不同位阶的法律规范之间,但其适用条件则有不同的要求。     

反垄断法中的适用除外制度比较

在各国竞争法体系中，一般都在反垄断法中规定了“除外制度”（又称适用除外或适用豁免），即对于原本属于违反竞争法的事项不予追究。这些“除外”领域是受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。在立法形式上，有的国家直接规定在反垄断法中，如德国的卡特尔法。该法从第2条至第8条规定了卡特尔豁免的各种条件，即例外情况；有的国家制定了单行的适用除外法，如美国称之为‘树外法”，这些法律主要针对某一特定行业；还有一些国家则在其他相关法律中规定类似的例外条款，如日本的做法。日本不仅在反垄断法中规定了适用除外，而…     

关于法律类推的几个问题

法律类推是我国刑法中一项重要的法律制度。本文结合刑法学界和司法实践中提出的问题,就罪刑法定与法律类推的关系、适用法律类推的条件、法律类推制度的存废和适用法律类推应注意的问题,谈谈粗浅的看法。 罪刑法定与法律类推的关系 罪刑法定,是指某种行为是否构成犯罪,构成什么罪,该判什么刑,应当由法律规定。简言之,就是通常所说的“法无明文不为罪,法无明文不处罚”。 罪刑法定作为一种法律思想,最早是在资本主义     

司法体制改革的范围、目标与原则

一、司法体制改革需要探讨的范围何为司法体制？在实行“三权分立”的西方国家，这是很明确的，即法院的审判体制，如美国宪法第三条规定：“合众国的司法权赋予最高法院及国会规定和设立的下级法院。”（第一条和第二条分别规定立法权和行政权）在我国，由于我国宪法和法律并没有对司法体制作出明确界定，甚至连“司法权”、“司法机关”之类的概念也没有在宪法和法律里出现过，因而对司法体制并无定论。传统的说法是公检法三家，但近年来越来越多的人士倾向于将我国的司法机关界定为检法两家，其主要理由是“公安机关只是政府的一个职能部…     

论民事责任的免除减轻和限制

民事责任的免除、减轻和限制,法律没有明确的定义,但许多国家的民法中对免除、减轻和限制有具体的条款规定。分析这些条款,其基本点是:1.民事责任的免除、减轻和限制,是指对财产损失进行赔偿的免除、减轻或限制;2.民事责任的免除、减轻和限制都有一定的条件。如《匈牙利民法典》第339条第2款规定的“特殊理由”和《捷克斯洛伐克民法典》第405条规定的“特别值得考虑的因素”;3.民事责任的免除、减轻和限制一般要由法律特别     

中国法律观念的现代化——中国法治化的关键

法治化即法制现代化,它是一项系统工程,其关键是法律观念的现代化。法律观念是立法的基础、司法的前提,是法治化必要的思想和心理条件。但由于我国的传统习惯和社会主义法律发展史的曲折经历,法律至上观念一直较淡薄,势必影响“依法治国”方略的实施,制约我国的法治建设。本文从法治化的内涵要求及中国法律观念的历史、现存状况出发,论述了法律工具主义意识对中国“体制型”法治发展的阻碍,并提出法律至上观念的内涵及培育方式。     

“索拉娅案”评注——德国民法中对损害一般人格权的非物质损害的金钱赔偿

德国《民法典》对损害一般人格权的非物质损害的赔偿并没有进行规定,它是德国法中一项典型的判例法制度。联邦宪法法院通过“索拉娅案”的判决,确认了以往的审判实践和学说所建立的“一般人格权”法律制度的基本原则。通过对该判决书内容的研究,即可了解这一制度在德国发展的历史、当前的基本形态以及未来的趋势。     

检察机关监督职能弱化的原因分析

第一是“先天不足”。所谓“先天不足”,主要是指检察机关法律监督的有关法律制度不健全和现行检察机关管理体制不科学。 (一)法律监督的有关法律制度不健全。主要表现是立法存在缺陷。 一方面,国家高位法有关检察机关法律监督的规定过于原则和宽泛,缺乏可操作性。而低位法又缺乏规定和不便     

论法律职业共同体自治的条件

文章论述了共同体自治的普遍特征 ,在此基础上 ,通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态 (或历史机遇 )的考察 ,论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。① 文章认为 ,日本的经验显示 ,在富有科举考试传统、重视人的因素的中国 ,法律职业作为法治的“第三种推动力”不仅具有可能性 ,而且也是效益考量的需要。     

试论《民法通则》中的民事制裁

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条在规定承担民事责任十种方式的同时,还规定:“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫,责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”显然,这一规定不是一般的承担民事责任的方式,而是一种民事制裁。所谓民事制裁,是指人民法院依照法律对严重违反民事法津规范,应负民事责任的     

论不纯正不作为犯的作为义务来源

一定的作为义务的存在,是不作为犯罪的成立条件。作为义务的来源,影响着不作为犯的成立与否和范围大小。对于纯正的不作为犯,其范围自有刑法明文规定。而对于不纯正的不作为犯,探讨其作为义务来源尤显重要。一般认为,不纯正不作为犯的作为义务来源有四种:(一)法律明文规定的作为义务这里的“法律明文规定”是指其他法律规定的,且由刑法予以保护的义务。并不是所有的法定义务都能成为不作为犯的义务来源,只有当违反这种作为义务的行为作为一种犯罪类型事先规定在刑法中,这种义务才是不作为犯的义务来源。如《婚姻法》规定了抚养义务,刑法同时…     

拟制条件成就的法理构造

拟制条件成就是对诚实信用原则的贯彻,其理论构造应遵循“要件——效果”的逻辑展开。在要件层面,不正当行为可表现为作为或者不作为,并通过是否为自己利益予以判断。同时,需对行为人本来的因果关系进程施加了直接或者间接的影响,使得本应成就的条件未成就。此外,一般的可归责性即为已足,无需故意。作为表见拟制,对条件成就的拟制并非典型拟制,其正当性基础在于“任何人不得从其不法行为中获利”。当拟制效果与损害赔偿或者其他法效果并存时,应赋予权利人以选择权。在相似案例中,拟制条件成就的规定存在类推适用的可能性。在法定条件和意愿条件的情形,出于对法律规定以及自由价值的优位考量,条件成就的拟制应受到限制。