风险社会之刑法应对

风险社会为理解和把握现代刑法提供了全新的观察视角,也为反思传统刑法提供了重要的理论工具。为了应对风险,有必要制定风险刑法。风险刑法在观念、功能和归责等方面与传统刑法有显著不同,对传统刑法基本原则构成挑战,并对传统刑法价值体系进行裂解,隐含有巨大风险。在风险社会,可以采用传统刑法与风险刑法并存的方式,以弥补传统刑法在功能上的不足和责任追究上的漏洞,两者互相支持,共同达成维护社会秩序和安全的目标。     

药品安全风险的刑法调控

"毒胶囊"事件涉嫌药品安全犯罪,凸显了我国药品安全风险及法律监管存在问题。根据风险刑法理论,风险调控的刑法理念包括保障公共安全、积极风险预防、法益前置保护、主体利益平衡。药品安全风险调控的刑法功能表现在风险的识别、预防、控制、分担、转移五个方面,即药品安全的法益分级和前置保护、严密刑事法网、风险义务分配、刑事推定适用。药品安全风险的刑法调控是有限度的,应当从犯罪概念但书的适用、兜底条款的把握、严格责任的否定、刑事与行政处罚的衔接四个方面予以限制。     

风险刑法理论的法教义学批判

风险刑法是从风险社会中引申出来的概念,在此基础上形成了一个刑法话语体系,近年来活跃在我国刑法学界。对比风险社会的风险与风险刑法的风险,即可发现这是两种完全不同的风险。风险社会的风险是后工业社会的技术风险,这种风险具有不可预知性与不可控制性,根本不可能进入刑法调整的范围。风险刑法理论将风险予以泛化,并且主要是以工业社会的事故型风险为原型展开其论述与论证,但这与风险社会的风险并无关联。风险刑法理论在刑法应对风险的讨论中,以过失犯、行为犯与不作为犯等立法方式为例证进行说明,以此作为风险刑法理论的主要内容。但风险刑法理论并没有对此进行深入且充分的论证,而是建立在主观臆想的基础之上。由此,可以得出以下结论:风险刑法理论与其赖以凭籍的作为理论根据的风险社会理论之间难以无缝对接,使风险刑法理论根基不稳。风险刑法理论在对刑法例证的论证中,过于大而化之而没有细致推敲,结果导致大胆假设有余,小心求证不足。所有这些,都使得风险刑法理论只能获得一时之观点喧嚣,而难以取得长久之学术积淀。     

风险社会之刑法应对解析

伴随社会发展及经济的进步,群众的生活水平也在不断提升,人民对于刑法要求也就越来越高,对于社会上一些不可预测的风险的危害,人们也就更加的重视风险社会中刑法的应对方法,对于风险社会理论应该根据风险刑法理论,增加人们对风险社会刑法的理解.本文通过对风险法理论的基本立场以及对其传统的责任刑法产生的影响进行分析,同时又进一步要对刑法的社会背景进行有效的探讨,并提出相应的策略.     

风险社会背景下传统刑法的应对研究

在进入21世纪后,现代化进程的加快既推动了社会的进步,又带来了一系列难以预测的消极后果,德国风险社会理论应运而出并进一步催生了风险刑法理论。文章拟从风险刑法理论的基本立场及其对传统罪责刑法所产生的巨大影响出发,进一步简要探讨风险社会背景下传统刑法的应对之策。     

风险社会中的刑法危险

德国社会科学家乌尔里希·贝克于1986年在其出版的《风险社会》一书中首次提出风险社会理论后,直至本世纪初,已经开始受到我国学者的普遍关注,法学界对它的关注尤甚。在刑事犯罪领域,德国弗莱堡大学乌·金德霍伊泽尔教授认为,除了自古以来的常态犯罪类型和犯罪人之外,目前也在很大程度上面临着"风险社会"(Risk Society)的挑战,刑法体系经历了重大的变迁。显然,在刑法的基本任务问题上,保护公民的自由和保障社会安全的取向不同成为了传统刑法和安全刑法的分野,这也是风险社会理论对法律的重大影响。在我国,许多学者认为,由传统的罪责刑法向安全刑法转向的根本原因是传统的罪责刑法不能满足法秩序共同体在风险社会     

风险社会的刑法风险及其防范

在风险社会刑法出现了一些新动向:刑法的任务由保护法益转向保护国民的安全感;预防理念从消极预防转向积极预防;犯罪圈不断膨胀;传统归责理论有所突破。这些新动向使刑法在遏制风险的同时,自身也潜藏着风险:一是不利于实现社会福利最大化;二是可能导致泛刑法化与重刑化;三是刑法的自由保障机能被弱化;四是责任原则有大范围超越的风险。要消除这些风险,必须平衡好允许的危险与禁止的危险的关系;协调好自由保障与风险防范的关系;权衡好成本与收益的关系。总之,"最好的社会政策也是最好的刑事政策"这句名言在今天仍然应当被坚持。     

“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

“风险刑法”不可行

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础

功利导向的风险规制语境中,刑法主要采取的是应急式的政策性对策,恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。刑法应主动融入风险权利义务话语体系,理性识别风险、选择刑法对策,在有限的刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系,核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构,合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务,并将其作为刑法规制对象的选择基础。具体刑法对策上,风险刑事法网的有限扩张、风险预防原则主导下的刑法前置,较之传统权利义务基础上,突破责任原则的刑法制度技术革新,更具实质合理性。     

“风险刑法”的风险及其控制

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

风险刑法的现实风险与控制

“风险社会”理论所要解决的是如何在民主的体制下应对新的社会风险,而不是通过扩张与公民基本权利相对的国家权力来解决这一问题。在“社会风险”理论者看来,无限制扩充国家权力来抵御社会风险就是最大的风险。刑法应对风险绝对不是通过确立风险刑法的模式来强调刑法的恐吓性。我国当前刑法理论所说的“风险社会”实际上不是“风险社会”论意义上的风险社会,而是通喻社会风险,有时还包括“人为风险”。“风险社会”理论不能直接为风险刑法奠基。抽象危险犯本身作为一种立法拟制的结果,无法为风险刑法提供适当的支撑;行为无价值理论更是以客观主义为基础,与风险刑法的理论基础并不契合,无法在客观归责理论中获取共识。风险刑法的实质是刑法威吓作用在新时期的重新泛滥,是对合法性原则的突破。信守刑事政策和法治的底线、厘清刑事政策与刑事法治的关系才是根本出路。     

试论风险刑法在我国的适用问题

"风险社会"、"风险刑法"是当前刑法学界的热门话题,但"风险刑法"能否在我国适用还是个值得探究的问题。根据"风险刑法"的内涵、特征,再结合我国的国情与社会现状,风险刑法在我国具有一定的适用价值,但是现阶段还不能代替传统刑法在我国刑法中的主体作用,而只能在特定领域予以适用,作为对传统刑法的补充。     

风险规制的刑法理性重构

功利导向的风险规制语境中，刑法主要采取的是应急式的政策性对策，恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。刑法应主动融入风险权利义务话语体系，理性识别风险、选择刑法对策，在有限的刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系，核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构，合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务，并将其作为刑法规制对象的选择基础。具体刑法对策上，风险刑事法网的有限扩张、风险预防原则主导下的刑法前置，较之传统权利义务基础上，突破责任原则的刑法制度技术革新，更具实质合理性。     

风险刑法理论的批判与反思

风险刑法理论曲解了风险社会理论,尤其是风险范畴的真实含义,混淆了风险社会的风险与传统社会的风险。该理论针对的是传统社会的风险,它对于传统刑法理论的颠覆是无根据的。风险社会的风险具有全球性、未知性、系统性、两面性,在古典工业社会的背景下,它们被合法化为现代化的"潜在副作用",古典工业社会的刑法无法化解风险社会的风险。风险社会的危机属于系统危机,需要系统性地解决,这首先有赖于科学和政治的制度性反思。面对风险社会的危机,刑法既不应无所作为,也不应鲁莽冒进,而应当是反思性的。     

中国刑法理念的前沿审视

刑事法治建设中的刑法理念超越刑事立法、刑法解释技术和刑法规范文本占据着更高的位置,具有根本性的引领作用。刑法理念引领、统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法,但其作用场域不应包括刑事政策领域,其根本和关键在于坚持形式与实质统一的罪刑法定原则基础上的罪刑法定理念。罪刑法定既是一个原则,更是一种理念,刑法规定罪刑法定原则并不等于罪刑法定理念的树立和恪守。罪刑法定的核心归结为一点即是通过强调限制国家刑罚权即立法者的制刑权和司法者的求刑权、量刑权以实现对被告人人权的保障,审视"两点论"与"一点论"的争议,"一点论"更可取。单单坚持罪刑法定原则并不能消解由此带来的不可避免的"文字困境",需要以人为本、保障人权的人道主义理念的补足和调济,即在刑事立法上需要由重刑主义、功利主义、万能主义刑法立场向表征人道主义、以人为本核心理念的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法立场转变,在司法上需要恪守和践行国家刑权力的克制、宽容和谨慎,在刑法解释中需要贯注和坚守人道主义。基于宪法与刑法之间母法与子法、上位法与下位法的关系分析,刑法突破自身"视限"寻求正当性的更高指向和衡量标准应当是合宪性。"风险社会"理论无法为"风险刑法"提供理论支撑,二者没有直接的逻辑联结。"敌人刑法"在本质上与"风险刑法"有契合之处和内在共通性,二者都强调刑法介入早期化、法益保护前置化,实际上都是对刑法威慑恐吓效应特别是积极的一般预防机能的重视和强调,凸显注重以行为人为基础的社会防卫理念的抬头,实质上都对以行为为基础、坚守罪刑法定原则的人权保障理念提出了挑战,蕴藏着不可控制的隐性法治风险和人权保障风险。基于刑法的保障法地位、后置法角色,结合中国法治建设的历史,"风险刑法"和"敌人刑法"理念应当慎行。     

为风险刑法辩护

风险刑法备受质疑的原因是,其会无节制扩大其存在范围.现代刑法强化积极的、事前的预防本身具有正当性,古典刑法事后法的属性和以犯罪人为中心的理论逻辑,并不符合现代国家对风险与安全的制度预判,往往缓不济急,反而给社会带来更大的伤害.理性主义标签化理解风险刑法,才是造成风险刑法被法教义学否定的原因.区别于理性主义,现实主义可以更好地理解刑法的道德基础,现代刑法转向以被害人为中心,强调刑法在被害人具有被侵害的危险时就适当介入,这种做法与公共卫生领域采取的病患预防措施具有相似性.在社会风险日趋增多且不确定的时代背景下,风险刑法应当受到重视,但应严格限制其适用范围.     

“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

刑法应对社会风险之有所为与有所不为

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

风险社会视域下的刑法理论问题反思和批判

面对当今社会的复杂形势,我国刑法理论问题也受到了许多质疑的声音,这不仅是由于风险社会意识带来了更多的社会变量因素,以及风险刑法理论并没有能够真正完全适应风险社会的理论,同时在针对社会风险因素的划分上也没有明确的概念,这不仅造成一些重要概念的混淆,甚至对社会风险的范畴严重曲解.因为风险刑法理论提出的基础是以传统社会对风险的认识为出发点的,而没有真正的了解到风险社会中的各个风险变量,因此无法完成在当今风险社会中的理论转变.本文主要针对了风险社会下风险刑法理论应当遵循的改进渠道进行了分析,并划分出准确的风险社会视域下的风险刑法理论范围,然后分析了风险刑法理论所遭受的批判,并针对批判进行反思,以期对提高我国风险刑法理论对风险社会的适应水平有重要的参考意义.