传统中国法比附援引的源与流

文本表达与司法实践背离的问题自古有之,直到今天仍然困扰着我们。传统法比附援引在弥合法律文本与司法实践的缝隙方面发挥了至关重要的作用,与缘法定罪之间存在一定的张力,二者共同保证了司法结论的合法性与正当性。如何约束司法者比附的恣意性,是比附援引能够发挥应有作用的前提保证。探究比附援引的源与流对当下罪刑法定下如何把握扩张性解释的度具有一定的启发意义。     

沈家本对比附援引旧制的改革

清末，随着西方资产阶级法学的传入，特别是资产阶级罪刑法定学说的广泛传播，中国传统的比附援引旧制也发生了重大的变革。一部分资产阶级改良主义法学家，以清末修律为契机，力图在刑法中废除比附援引旧制，确立罪刑法定原则。清末著名法学家沈家本当推这一改革的代表者。     

中国古代刑法中的比附

比附是中国古代刑法中的一项重要制度,然而什么是中国古代的比附制度?它的沿革大略如何?适用律令比附定罪科刑有什么条件?在古代曾经发生过哪些比附流弊?关于比附的存废问题有过什么争论?探讨这些问题,总结历史经验教训,对于我们正确的理解和掌握现代刑法中的类推制度是大有裨益的。     

帝制法治的两面——“断罪引律令”与比附援引制度的思想基础

比附援引制度作为传统中国重要的法律规则补充手段和法律运用技术,主要功能是在确定刑的法律体系中维持具体个案的情罪均衡,但究其精神实质,它与“断罪引律令”紧密相关,都是帝制中国的君主为了更好地兼治“吏”、“民”而使用的有效法律工具,是传统帝制法治的一体两面.其中,“断罪引律令”是正面,是主要面;比附援引是反面(还包括“不应得为”),是辅助面.     

从古代案例看中国古代法官疑案处理的特征

疑难案件自司法活动产生之时就开始存在。中国古代法官与现代法官虽然处于不同的社会、政治、法律、文化环境之中,但却同样面对着疑难案件处理时的困境。事实认定以及法律适用上的难题使法官们头痛不已。但也正是疑难案件成就了法官职业的崇高与辉煌。中国古代法官在处理疑难案件时表现出这样的特点:法官具有一定的自由裁量权,但受到各种法外因素影响,需要依靠法官强烈的社会责任感才得以实现正义。     

裁判文书援引学说的基本原理与规则建构

学说的内容实质正当性及其约束法官自由裁量空间的外观进而增强裁判可接受性的功能,是裁判文书援引学说的基本原理,也是建构援引规则的出发点。学说根据其竞争力可以分为通说、主流说、少数说,法官既可以援引通说也可以援引非通说;援引非通说应当成为援引的主流。法官在援引学说时应尽量采用对话技术,尤其是在援引通说时应尽量避免对学说进行大篇幅的“复制与粘贴”;应尽量援引不同体裁的代表性作品以体现学说的数量优势外观。学者姓名承担了标识学术产品的质量担保功能、“商誉”功能与司法修辞功能,学说出处具有定位学者学说发展脉络等功能,援引学说须注明姓名与出处。裁判文书援引学术作品实质上是法官“购买”学术产品的行为,它将刺激处于供给侧的学者主动生产实务所需的产品,继而促成学术与实务的良性互动。最高人民法院可以考虑出台有关裁判文书援引学说的具体规则指引。     

民间法与裁判规范

裁判规范是法官在司法中援引或运用一定规则以直接适用于个案的规范。裁判规范分为两种：一种是法官援引一定规范所直接形成的裁判规范；另一种是法官运用一定规范而构造的裁判规范。民间法作为法律渊源，既可以被法官直接援引作为裁判规范，也可以被法官作为构造裁判规范的“原材料”加以运用。民间法作为法律渊源有一些制约性条件，需要法官识别民间法，也给法官增加了论证义务，以便使民间法作为裁判规范或者以民间法为据构造裁判规范时，获得当事人及其他社会主体的接受。     

罪刑法定原则的本土转换

一、罪刑法定原则的艰难突围罪刑法定主义对于我国刑法来说,完全是舶来品。我国古代刑法中,存在断罪引律条的规定,同时又存在断罪无正文者得比附援引的规定,此外还有违令、不应为等完全空白的罪状。对此,我国学者指出:从‘断罪无正条'到‘断罪引律令',再到‘违令'、‘不应为',有一个问     

自由心证与法官依法独立判断

自由心证与主观主义、唯心主义没有必然联系,自由心证更不等于自由擅断。现代自由心证已经克服了传统自由心证擅断的弊端,既强调法官的自由判断,也强调法官应遵守法律的规定以及判决结果和理由的公开性,是法官在遵守法律规定的前提下,依据良知和理性行使自由裁量权,从而形成法官内心确信的过程。具有中国特色的法官依法独立审查判断证据的原则,吸收了现代自由心证的合理因素,体现了主客观的统一,符合现代民事诉讼的发展方向。     

混合法的制度设计:"法律"与"法官"的折中

以今人的分析方式对中国古代法律进行研究,可以看出中国古代法律兼有大陆法系的"制定法"与英美法系的"判例法"特征,在中国古代社会的法律体系中,律的稳定性与权威性不容置疑,但律文的简明扼要又为法官在司法实践中的"造法"留有充分的空间.这种"制定"与"判例"并重的混合特征,使中国古代法律样式呈多元化的发展趋势,而法官在法律体系中的作用也举足轻重.法律与法官的折中正是独具特色的中国古代社会混合法体系所具有的特色.     

论法官对民事实体抗辩的释明

最高人民法院对诉讼时效抗辩和违约金调整抗辩在法官释明问题上作出了迥异规定,这使得明确法官应否对民事实体抗辩进行释明这一问题具有重要现实意义,而研究该问题的逻辑起点在于民事实体抗辩中事实抗辩和权利抗辩的二元界分。效力形式的不同是事实抗辩和权利抗辩的根本区别,对于两者的类型化分析能够引导法官正确判断当事人民事实体抗辩的具体类型。建基于法官在能否对事实抗辩和权利抗辩主动援引问题上的不同,法官应依职权对事实抗辩进行释明以防裁判突袭,不应对权利抗辩进行积极释明,但应当在当事人已经提出权利抗辩的构成要件事实时进行消极释明。     

论公序良俗的判断标准

法官在判断公序良俗的过程中,应当尽量抛弃其主观好恶等个人因素。在判断标准的选择上,法官应考虑当事人所属的民族与地域,适当借鉴经验主义标准与唯心主义标准,顾及普通人的感受与专家的评判。在进行判断时,法官既要重视普通人中间的流行意见,又要防止多数人的暴政。     

浅析汉代法官责任制度及其特点

中国古代法官责任制度是吏治中的重要内容。法官责任制度的记载可溯源至夏,确立于秦汉,完善于隋唐,宋元明清又不断完善发展,形成了独具特色的法律文化,堪称中华法律文化宝库中的瑰宝。汉代的法官责任制度作为中国古代法官责任制度的确立阶段,主要包括司法管辖制度中的责任、案件纠举过程中的法律责任和审理案件过程中的责任等部分。     

设立宪法法院及宪法司法化探讨

中国应当设立宪法法院,设想在北京、西安和南昌分别设立中国第一、第二和第三宪法法院,以违宪审查、解释法律及宪法司法化为其基本职权。广义的宪法司法化包括违宪审查和宪法的适用,宪法的适用包括宪法的直接援用和宪法的间接性援引。直接引用宪法条文判案应为直接援用;通过法官运用审判智慧进行合宪性解释,从宪法角度考量具体案件,从而实现宪法的间接性援引。     

中国传统法中的罪刑法定省思

关于中国传统法中是否存在罪刑法定原则,学界对此大致分为肯定说、否定说和其他说。各派学说都能在中国古代存在罪刑法定规定上达成共识,它们的立场分野在于中国古代的罪刑法定是否承载了限制权力、保障个人自由的精神内涵。如果撇开中国的政治历史背景,语词上的罪刑法定是存在的,但中国传统的罪刑法定规定关注的是"此罪彼罪"的区别,这与近代意义上罪刑法定以保障人权为基石并侧重"有罪无罪"的判断,有着相当的不同,故价值冲突才是真正破解中国传统法不存在罪行法定原则的迷思之所在。同时,在否定中国古代没有罪刑法定原则时需避免对比附援引、皇权专制的曲解与误读。     

律师眼中的好法官是什么样的

律师往往要比学者更多从经验上感受并判断法官的优劣。律师对法官的判断标准明显是非常职业化的。律师对法官还有一系列更为细致具体的有关能力的评判标准,涵盖了在整个司法过程中法官所体现出的能力、经验和品质。从律师角度衡量法官优劣,对于理解和推动中国的司法改革的理论和实践意义。     

司法过程的性质

司法过程是一种基于经验的判断,是一种利益衡量和自由裁量,在当前中国转型时期体现出协调与变通的特点.司法过程受到各种主客观因素的影响,但促使法官作出公正裁判的关键因素是法官的良知.基于良知的衡平,是司法过程最重要的特征.     

民意如何进入司法判决

在我国,民意一直是司法裁判中一个值得关注的因素。无论是中国古代传统法官(兼职法官,主业是行政官,俗称父母官)通过"衡情度理"来断案,把民意作为衡量判决公正与否的重要标准,〔1〕还是延安时期抗日根据地和解放区形成的以"马锡五审判方式"为代表的"走群众路线"的"大众化司法",民意都曾经作为司法裁判的重要考量因素而存在。     

中国古代法官出入人罪的责任制度

在我国奴隶社会、封建社会的漫长历史时期,统治阶级为了巩固他们的统治地位,总是把本阶级的利益和权力加以条文化、法律化。法律颁布以后,为使其贯彻执行,对官吏断案中的“纵”、“枉”行为和轻罪重判或重罪轻判行为,规定了许多惩治性的条款,逐步地形成了中国古代法官出入人罪的责任制度,成为古代法官责任制度里重要的核心制度。今天,对它作初步的研究,不仅有助于全面地认识中国古代法官责任制度,并进一步揭示中国古代法律制度的本质,而且对目前建立具有中国特色的社会主义司法责任制度也具有借鉴作用。     

规则与情理——"刺马"案的法律适用研究

本文在复原清末四大名案之一的"刺马"案判决出台之历程的基础上,对其法律适用进行深入的研究.帝制中国的法律适用并非绝对排斥法有正条却比附援引他条定罪的情况,官僚集团在法有正条时并非毫无创造性,关键在于其与皇权之间能否达成妥协的一致.学界关于清代刑事审判是依法判决的看法,有待进一步的反思.