表决权拘束协议:在双重结构中生成与展开

表决权拘束协议是股东之间或者股东与其他第三人之间约定表决权行使的契约 ,是获得公司控制权的一种有效手段。表决权可否成为当事人之间合同关系的客体 ,在西方国家经历了从禁止到许可的过程。表决权拘束协议的成立必须采取书面形式 ,影响其效力的因素包括表决权的内容、是否违反强制或者禁止性规定以及是否违反一般性法律条款。违反表决权拘束协议的责任方式主要有损害赔偿和强制履行 ,对违反表决权拘束协议的救济方式将对公司决议产生一定的影响。     

配资业务的法律规制

股票市场的配资业务是"两融业务"(即融资融券业务)发展的产物,是与"两融业务"相伴而生的。"两融业务"培育了投资者的杠杆意识,配资业务填补了"两融业务"的市场空隙。配资业务有其风险,但也有其积极作用和存在的合理性、必然性。配资业务作为"非正规金融",在"互联网+"的背景下,对它的正确态度应该是疏而不是堵。建议在《非存款类放贷组织条例》中加入与配资有关的内容,规定配资机构的行政许可,同时规定融资杠杆的最高比例。在此之下,证监会制定专门的管理办法,实施信息透明度监管、投资者适当性管理、账户托管监管等。总之,不是法律改变社会,而是社会改变法律。     

证券投资信托的法律构造与监管流变

证券投资信托是主要服务于私募证券投资基金的通道业务产品,分为具有杠杆性的结构化产品和无杠杆性的管理型产品.尽管名义上信托公司是运用信托资产的受托人,但商业实践和市场选择的结果是证券私募投资基金作为投资顾问丽担任了信托产品的实际管理人.这虽然具有实质合理性和效率性,但减损了受托人的地位、不符合法律对信托关系的基本设定,在行政监管合规和民事合同效力认定上具有不确定性和风险性.2015年股灾后,证监会通过场外配资清理整顿严重缩限了结构化信托的生存空间,但银监会仍然认可其合法性.从证券经营机构与信托公司竞争证券资产管理业务的大背景下看,证券投资信托由于在差别监管中处于不利地位,兼之其商业属性方面的不足,而有走向式微的风险.其发展前景深受监管政策流变的塑造.     

资管产品增值税的纳税人之辨——兼论增值税的形式主义

营业税改征增值税全面完成后,国家税务总局明确了资管产品业务运营过程中发生的增值税应税行为以管理人为纳税人。作为税负转嫁的间接税,增值税在确定纳税人资格时并不必如所得税那般须以实际受益人作为纳税人。尽管管理人"以自己的名义"为资管资产的管理和处分,但将管理人作为增值税的纳税人会导致抵扣链条的断裂,增加各当事人的增值税负担,在根本上有违增值税的中性要求其实,对资管产品项目而言,其下财产具有集合性与独立性,项目投资活动具有存续性和盈利性,已具备增值税纳税人之主体资格,应当以资管产品项目本身作为独立的纳税人,管理人应仅为其代表机构,以项目的名义履行纳税义务。     

和解合同的效力

和解合同是当事人约定互相让步,以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。和解合同的构成要件有三:第一须有争执或法律关系不明确之状态的存在;第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思;第三须有相互让步。和解合同具有确认的效力与和解合同对当事人和第三人的效力以及效力障碍等问题,和解合同撤销的情形有,诸如和解与欺诈、胁迫、显失公平和错误制度。     

行政审批与矿业权转让合同的效力

关于行政审批与矿业权转让合同效力的关系,存在绑定与区分两种技术路线,由此关于未经行政审批之矿业权转让合同的效力状态,存有＂合同无效说＂、＂合同未生效说＂和＂合同有效说＂三种不同的立场。基于合同效力与合同履行相分离的既定选择,国家管制矿业权变动应当从否定矿业权转让合同的效力转向控制矿业权的实际变动,也即未经行政审批的矿业权转让合同亦为有效合同。在政策选择上,应当采用行政审批与矿业权转让合同效力区分的立法政策;在技术构成上,可以利用违约责任的承担与免除机制调整当事各方的利益关系。     

竞业限制合同效力分析——以法经济学为主要视角

与职工签订竞业限制合同是企业保护其商业秘密常采用的手段.在司法实践中法院对竞业限制合同的效力认识不一致,对于哪些因素能影响合同的效力存在争议.这导致裁判标准的不统一,使企业在与职工签订竞业限制合同时倍感困惑,无法在签订合同时就清楚其合同效力以及合同能否受到法律的保护.以法经济学为视角,衡量合同各方的经济利益,并确定判断合同效力应考量的因素.     

中国民法语境下“合同效力”的层次性

从《民法典》与《民法典合同编通则解释》就行政审批对合同效力的影响、无权处分的法律后果等所作的规定看,“合同效力”在我国民法上具有明显的层次性。广义的合同效力与广义的合同拘束力属同义语,是法律对当事人合意的认可和保护,其前提是合同具备有效要件,即“依法成立”。因此,合同无效与合同不成立并无实质区别。但是,为了准确描述合同已依法成立但未生效的法律状态,我国民法有时是在狭义上使用合同拘束力的概念,并将其与狭义的合同效力概念区别开来:前者指当事人于合同依法成立后不得擅自撤销或者解除合同,并不得违反诚信原则恶意阻止条件成就或消极对待报批义务;后者则指当事人一方得基于合同请求对方履行约定的义务,即履行效力。此外,由于我国民法上的买卖合同不仅包含当事人发生债权债务关系的意思,而且包含当事人移转所有权的意思,因此,还应将买卖合同的效力进一步区分为履行效力与移转效力。“合同效力”的此种层次性,既是现代交易阶段化的必然产物,也是中国民法体系特色的重要表现。     

海商合同三题

大量的海上运输合同的存在不但构成了海商合同最主要的部分，而且也是船舶关系成立的重要原因，所以，海商合同关系在海商法调整的法律关系中占有重要地位。本文对于海商合同的概念、特点、效力及其标准格式的相关问题进行了分析，强调海商合同法律调整的特殊性，并进而评价其标准格式对于海商立法和实践的积极影响和消极作用，并就如何克服标准格式的消极作用提出看法。     

担保型买卖合同的法律效力研判——兼评《民间借贷司法解释》第24条

《民间借贷司法解释》第24条未对担保型买卖合同的性质和效力予以进一步明确,究为债权担保还是物权担保,债权人是否享有优先受偿权等问题依然悬而未决。担保型买卖合同名为买卖,实为以物抵债协议,为诺成性合同,是一种否弃实践性的代物清偿。一般而言,其与流质契约存在较大差异,不宜简单扩大适用禁止流质规则。法院应在实践中具体识别担保型买卖合同是否构成流质契约。担保型买卖合同系无名合同,其效力情况应依据合同法一般规则予以判断,而且依赖民间借贷合同的有效存在。其并不发生物权担保效果,对民间借贷合同债权的担保为债权意义上的担保,债权人并无优先受偿权。     

论和解合同

和解合同是当事人约定相互让步,以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。构成和解合同,第一须有争执或法律关系不明确的状态的存在;第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思;第三须有相互让步。和解合同不必定为债权合同,而是有可能为物权合同或准物权合同;和解合同不必定为双务合同;和解合同为不要式合同。和解合同的典型内容为确定效力。     

场外配资的刑法规制研究

实践中场外配资主要有系统分仓、出借账户、客户账户和虚盘配资四种行为模式,根据具体行为特征、结合《证券法》关于“证券业务”的规定,可以具体解构出两个违法行为:非法经营证券经纪业务的行为和非法经营证券融资业务的行为。因此,场外配资可能被纳入《刑法》非法经营罪的规制范畴。从场外配资的行政违法性、法益实质侵害性及实践基础来看,2019年修订的《证券法》生效后,将符合法定构成要件的场外配资行为以非法经营罪认定是有必要性的。但要依照受规制的场外配资必须是经营行为等犯罪构成要求,并结合两种场外配资行为受规制的不同时间界限在具体认定中综合考虑。     

合意确定添附物归属的规范内涵

民法典第322条第1句令添附物归属得为当事人合意确定，就该合意的制度功能与形态构造，学理与实务均有争议和模糊，有必要重新整理其规范内涵。规范效果上，确定添附物归属合意分为同一型与变动型，前者欠缺特定标的不生物权变动效力，后者遵循“原始取得—继受取得”规范逻辑变动所有权。延伸效力上，添附当事人既可通过确定添附物归属之合意间接形塑抵押权，亦可直接合意确定添附物抵押权效力，此时不适用民法典第403条规定。确定添附物归属合意系要因处分行为，基本形态包括横向维度上负担与处分合意的区分，以及纵向维度上合意变动所有权与抵押权之不同构成要求。合意涉他时，利他合同以不存在禁转特约为前提，第三人承担抵押责任的负担合意仅在其明示时构成债务承担，否则按无因管理处理各方关系。就合意之有效要件，应先检视是否存在权利滥用，再依民法典第153条各款检验合意的内容与效果。     

无权处分辨——合同法第51条规定的解释与适用

按照民法解释学 ,我国合同法第 51条规定的是买卖等合同的效力待定-而非物权行为的效力待定。买卖等合同可以含有引发物权变动的效果意思。处分权宜作处分能力的解释 ,并影响买卖等合同的效力 ,其适用范围不限于特定物的买卖等。主张无权处分不影响合同效力的四大理由并不充分 ,均存疑问。民法总则关于法律行为的标的须可能、确定、合法的要求并未将债权行为排除在外。第 51条同第 52条、第 54条的衔接平滑 ,与第 1 50条的关系可以按特别法优先于普通法的规则协调。善意取得为原始取得 ,其成立不以无权处分的合同有效为前提 ,限于有偿合同场合为宜。善意取得确系受让人取得标的物所有权的“合法根据” ,在受让人尚未支付相应价款的情况下 ,不当得利可以存在于标的物的变形物上。     

有限公司股东优先购买权司法争议问题探析

股东对外转让股权合同效力以及规避股东优先购买权合同效力的争议均集中于股东购买权性质,然而,目前法院对股权性质的认识仍停留于对权利行使方式的考察,而未有对权利背后具体基础关系的探究,因此形成了理解上的本末倒置。股东优先购买权的基础关系是公司组织合同关系,因此,将其定性为请求权比较妥当。规避股东优先购买权是因为其效力"射程"极为有限。如果根据"请求权说"适当扩展其"射程",将从根本上解决对规避行为进行司法制裁的疑难问题。     

论证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的代理关系

证券公司在从事经纪业务时与投资者之间是代理关系。间接代理制度与现代行纪合同关系并没有本质的区别,在修改《证券法》时将"经纪业务"置换为"代理业务",借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度,在《民法典》代理章规定间接代理制度,并规定间接代理中被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。间接代理中未规定的事项,可准用行纪合同的有关规定。     

证券市场场外配资监管制度研究

场外配资对证券市场的暴涨与暴跌起着推波助澜的作用,为建设稳定健康的证券市场,必须让其阳光化运作,并强化监管.场外配资的监管可依靠证券业分业经营体制下的券商端口,让证券经纪商审核场外配资的相关信息,管控其运作,并参与收益的分配.证券业协会宜制定《场外配资业务操作指引》指导券商的场外配资业务.证监会宜根据证券市场的运行情况进行相机决策,使场外配资在证券市场的不同运行阶段得到合宜的管控.我国《证券法》应该对场外配资这一民间融资交易做出相应规定,使场外配资业务的运作与监管有法可依.     

浅议场外配资行为的刑法规制

场外配资为投资者炒股提供资金支持,配资方收取一定比例的配资费用,形式上看似借贷行为,但本质上属于非法经营证券公司的融资融券业务,因该项业务缺乏明确的法律依据,能否以非法经营罪定罪处罚在理论界和实务界存在较大争议。2019年修订的《证券法》对融资融券业务的专营性在法律层面上予以进一步明确,未经许可提供股票交易配资服务的单位和个人应适用刑法第225条第3项规定,以非法经营罪定罪处罚。     

论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定

竞合型刑民交叉案件中的合同效力认定是商事裁判实务中的难点,长期以来存在“无效论”和“有效论”的争议.“有效论”排除刑法对合同效力的影响缺乏依据,但传统“无效论”的主流裁判思路也应做调整.刑法应属于《合同法》第52条第(5)项规定的影响合同效力的强制性规定.个案中,应根据刑法的犯罪构成和规范目的,结合不同的犯罪类型,准确判断合同效力.根本标准是,合同承载的交易行为是否属于刑法所禁止或否定性评价的对象.当交易行为构成违反市场准入型犯罪时,刑法所禁止的仅系对市场准入监管的违反,而非直接否定交易行为本身.交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵.合同不因犯罪而无效.在交易行为上成立其他类型犯罪的场合,若合同目的或整个交易行为被纳入犯罪构成,则意味着交易行为被刑法所根本否定,相关合同因违反刑法强制性规定而无效.但若仅系交易的部分环节被纳入犯罪构成,合同目的并非刑法禁止的对象,则合同通常不因犯罪而无效.     

公募基金专项资管计划委托人减持指令对管理人的约束力

<正>【裁判要旨】基于资产管理人信义义务，在要求其履行主动管理职责和遵循公平交易原则的同时，应赋予管理人合理的操作上的能动性。资产委托人给管理人的操作指令构成操作建议，应结合资管产品的结构、类别、底层资产的性质、投资者对象、人数等多种因素，判断资管计划管理人是否违约或者背信，不构成绝对的刚性约束。