论无民事行为能力人实施民事法律行为的效力——基于“立法论”与“解释论”的二元视角

我国民法对于自然人行为能力之欠缺区分无行为能力和限制行为能力。对于无行为能力人是否可以独立实施纯获利益的法律行为,《民法总则》采取了与《合同法》相同的处理规则,即无民事行为能力人只能由其法定代理人代理实施民事法律行为。但法律不为无民事行为能力人依其智力精神状况可独立实施民事法律行为预留任何空间而一律规定为无效,不免脱离生活实际,也不利于促进其心智健全或成长。未来我国民法典应采"二级制"民事行为能力制度,废除现行民法中的"无民事行为能力"制度,将自然人区分为"完全民事行为能力"与"限制民事行为能力"。对于限制民事行为能力人所实施的法律行为的效力由效力待定改为可撤销。在《民法总则》已规定无民事行为能力人所为之法律行为无效之情形下,于解释论上宜通过类推适用限制民事行为能力人所为法律行为效力之规定,即例外地承认其所实施的纯获法益或与其年龄、智力状态相适应的民事法律行为有效。     

试论民事行为代替论的非科学性

刘兆年同志编著的《民事法律行为》一书认为,“民事行为是指公民或者法人设立、变更或消灭民事法律关系,引起民事上法律后果的行为,既包括合法的、有效的行为,即民事法律行为,也包括无效和可撤销的行为”,“从广义上说,凡不具备民事法律行为的有效要件的,就可称为无效的民事行为”,“无效和可撤销的民事行为不是民事法律行为”这实际上是以民事行为和无效民事行为代替传统民法中的法律行为和无效法律行为。因此,可称其为民事行为代替论。笔者认为,这种主张是值得商榷的。     

民事法律行为本质合法说之反思

根据我国《民法通则》第54条规定,我国对民事法律行为的认识主张“本质合法说”,即民事法律行为在本质上属于合法行为.但按照民事法律行为的效力划分,它可分为以下三种:有效的民事法律行为、效力瑕疵的民事法律行为以及无效的民事法律行为.这不仅违背意思自治精神,造成效力先决问题,还引起一般规则与具体规则之间的矛盾,为民法实践与国际交流带来困难.因此,我国未来民法典制定过程中,应当将“民事法律行为”改为“民事行为”,并且,民事行为的范围不应仅限于法律事实层面,而应涵盖民事法律关系所有层面.     

无效法律行为用语不可屏弃

无效法律行为一词是传统民法理论中的一个重要概念,而我国的民事法律及某些学者却以民事行为或无效民事行为取而代之。其理由种种,概出于对“无效法律行为”的误解。因此有必要加以研讨。     

民事法律行为制度的再认识

德国民法将法律行为界定为能够产生、变更和消灭民事关系的行为。德国民法不强调法律行为的合法性。我国《民法通则》规定:民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。我国将合法性作为民事法律行为得以成立的前提条件。民事法律行为制度已经成为我国民法领域的一项重要制度,影响着我们的生活。我国正在制定民法典,有必要对民事法律行为的内容进行梳理。     

试论无效民事行为的违法性

无效民事行为是相对于有效民事行为而言的。如果民事行为是合法有效的,即能够产生、变更和终止当事人之间的民事法律关系,则这种行为即为民事法律行为。无效的民事行为与民事法律行为的根本区别,在于行为的性质是否合法。1805年,德国学者贺古(Hugo)在其名著《法律大全(pande kten)》一书中首创的法律行为(Rechtche Geschaft)概念,即指一切合法民事行为。以后,德国学者萨维尼(Savigny)在契约理论的基础上创设的系统的法律行为理论,     

论民事法律行为

<正> 民事法律行为制度,是民法中的一个重要制度。设立这一制度的目的,是为了维护民事活动的正常秩序,维护当事人的合法权益。重视研究我国民事法律行为的理论和实践,对于我国的民事立法、司法、守法和民法科学的发展,具有重大意义。一、什么是民事法律行为民事法律行为是具有行为能力的民事主体基于意思表示,以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的,具有法律约束力的民事行为。民事法律行为这个词是很抽象的,但它却是法律抽象中的一个创造。它把民事主体依自己的意志设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为纳入法制的轨道,严密控制     

民事法律行为在行为主义和法律行为类型价值体系中的地位

民法典编纂初始,权威学说都主张将民事法律行为概念恢复为德国法上的法律行为。《民法总则》虽然依旧使用民事法律行为的概念,但很多学者却将其解读为法律行为。行为是个含义广泛的范畴,我国法学理论中的法律行为已为法哲学范畴,成为社会行为价值体系中的重要链条。民事法律行为是法律行为的一种,决不应等同于法律行为。民事法律行为除商事行为和民商事法律关系事实层面的行为外,还应包括主体对客体的支配行为等类型。民事法律行为在行为主义和法律行为类型价值体系中处于基本的核心地位。如此可以更准确地表达与构建科学的民商事法律行为类型体系和话语体系,并真正达到"加强市场法律制度建设,编纂民法典"之目的。     

《民法通则》中的代理制度

现代意义上的代理是资本主义商品经济的产物,早在1900年德意志帝国民法典第一次在他的条款中确立了法人制度和代理制度。过去,我们的教科书把法律行为和代理并列分述,是沿用了苏联的先例,其他社会主义国家的民法典,如1964年的捷克斯洛伐克共和国民法典、1975年德意志民主共和国民法典,也都是把法律行为和代理分别成章的。我国的《民法通则》第四章是“民事法律行为和代理”,即把法律行为和代理安排在一章。我们认为,这样编排是很科学的。一种制度,一种关系,不论其地位轻重,内容多少,只要独具一格,就要分立成章,显示其相对的独立性。然而,代理不过是法律行为的一种特殊形式,首先,被代理人授权代理人的目的,就是要其代替自己去实施法律行为,而代理本身就是一种法律行为;其次,代理行为的合法性及其限制等等,都要以法律行为各条规定作为自己的准则,也就是民事法律行为的准则,是代理的前提。《民法通则》这样安     

试论民事行为的几个基本问题

社会主义市场经济活动，从某种意义上讲，主要是公民、法人实施的民事行为，深入研究民事行为，对于建立社会主义市场经济法律体系，对于指导和规范民事主体参与市场经济活动，都具有重要的意义。为此，本文对民事行为的几个基本问题作进一步的探讨。一、民事行为的概念与特征我国《民法通则》在中外民法史上首创民事行为的概念，并运用这一概念对传统民法的一系列概念进行了大胆的变革。例如，以“民事法律行为”取代“法律行为”；以“无效的民事行为”取代“无效的法律行为”；用“可变更或者撤销的民事行为”代替了“得撤销的法律行为”…     

民法理性与民法典——论中国民法典起草思路

民法典是民法形式理性的必然 ,它应当体现民法的价值理性。我国民法典的编纂 ,要做到符合民法的价值理性 ,在体例上应采改良的“现实主义” ,即基本采用现实主义体例 ,但又要汲取理想主义的思想 ,强调人格权的保护 ,以理性的民法典充分体现民法的私权神圣、意思自治的灵魂 ,实现对人的终极关怀。     

论民事责任对民事权利的保障

作为民法重要法律制度的民事责任,包括静态的民事责任和动态的民事责任。它通过敦促民事主体内省、自律以及在民事权利行使发生障碍时,对民事主体施以一定的救助,实现对民事权利的保障,并充分表现在民事立法中。     

论民事习惯与民法方法——以《日本民法典》的制定经验为例

中国未来民法典与其传统伦理、传统法文化的重要渊源——民事习惯之关系问题在民法学界基本没有深入展开讨论.日本民法典制定过程中对民事习惯所采取的从排斥到吸纳甚至给予极高地位的反复经验对中国未来民法典如何体现中国特色可能具有重要的启示.日本民法典有关民事习惯的制度安排及其后续遗留问题的处理模式对中国未来民法典民事习惯位置的讨论提供了生动的个案.中国当下的社会结构以及经济发展程度需要将来的民法典必需慎重对待中国固有民事习惯,以便保障民法典的伦理基础和惯行定式.     

民法总则应如何设计民事责任制度

《民法总则(草案)》把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为承担民事责任的方式,违反了民事责任的质的规定性,有些也与过错责任原则不匹配,可取的方案是将其作为民事权利救济的方式.合同法将减少价款、退货作为违约责任的方式也不科学,《草案》未把它们作为承担民事责任的方式加以规定是合适的,应予坚持.民法总则应全面承认各种民事责任,包括缔约过失责任、不履行单方允诺所生义务产生的民事责任、不履行不当得利返还的民事责任、不履行无因管理关系中义务产生的民事责任.履行责任、返还责任、保证责任等虽然名为民事责任但实则系民事义务的情形,不得归入民事责任的制度之中.旅游、观看演出等合同中,旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害的,应当成立精神损害赔偿责任,并应纳入违约责任之中.关于民事责任的方式合并运用,应当采取“前款规定的承担民事责任的方式,可以单独运用;在符合构成要件并不违反公平正义的情况下,也可以合并运用”的表述.责任竞合制度应在几个方面完善:在违约行为侵害固有利益且不得重复承担责任的情况下,可以发生债务不履行责任与侵权责任的竞合,基本上是赔偿责任的竞合,承认物的瑕疵担保责任与一般违约责任的竞合,以及产品瑕疵场合的违约责任与侵权责任的竞合,可用法律明文或规范意旨限制责任竞合.     

论民事立法对民事习惯的复杂禁止

民事习惯是民法典编纂不可忽视的元素,但是当前民事立法对民事习惯的规定形式单一,过于概括.民事立法对民事习惯规范的应对应该是一个任意性规范、强制性规范、禁止性规范共同作用的复杂规范体系,而其中禁止性规范是基础规范.通过具体考察分析复杂的民事习惯实践,结合禁止性规范中效力性禁止、管理性禁止的区分,就会发现对民事习惯的禁止应当是复杂的而非单一的“一刀切”模式,具体来说包括全部的效力性禁止、部分的效力性禁止、管理性禁止和不得禁止四种规范应对.同时为了表意的准确,禁止性规范表述上采用不同的规范语词也是必要的,根据不同情况可以采用“不得”、“禁止”、“不得禁止”等语词.只有细致地分析认识民事习惯的复杂性以及对其禁止的复杂性,才是对待民事习惯的合理态度.     

广义行为能力在我国民法典中的定位

在大陆法系传统民法上,广义行为能力是民法学者在法律行为能力和侵权责任能力的基础上,进一步抽象出来的一个学理概念,其在本质上是人的意志能力。广义行为能力理论之目的,旨在说明法律行为能力制度和侵权责任能力制度具有同根性,而不是要取代这些既有的概念类型。然而,苏俄民法对传统的广义行为能力理论进行了实质改造,使之成为了其民法典中的一个统辖民事行为能力和责任能力的法定概念,并对我国的民事立法和民法学说产生了深远影响。不过,这种做法忽视了法律行为能力与侵权责任能力之间存在的本质区别,抹煞了侵权责任能力制度独立存在的价值及其必要性,并且在实践中也出现了诸多难以克服的问题。在我国的民法典编纂和民法总则立法过程中,不应继续沿袭前苏联模式的广义行为能力制度来实现法律行为能力制度和侵权责任能力制度的体系化构造。     

民事基本法的平民化与民事公证

一、问题的提出《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称物权法草案)于2005年7月10日全文公布,并向社会征求意见以后,引起了各界的关注。在讨论的过程中,《新京报》率先以“看得见的物权,看不懂的物权法”为题发表了一篇文章,提出了立法应该走“平民化道路”,还是走“专业化道     

民事诉权论纲

诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态 ,从而请求法院予以裁判解决的权利。诉权与诉讼标的是联系非常紧密的一对概念 ,诉权学说与诉讼标的学说更是迈着同样的理论发展脚步 ;诉权学说经历了从私法诉权说到公法诉权说 ,再到诉权否认说的三个阶段 ,实际上每一种诉权学说都存在着明显的缺陷 ,一种完美的诉权学说至今仍然没有出现 ,但是公法诉权说的一些观点已经成为世界大陆法系主要国家的通说 ;诉权必须具备程序上和实体上的要件 ,否则诉权便不能正常行使和切实实现。     

2005年民事诉讼法学学术研究回顾

一、研究概况 2005年,民诉法学界秉承一贯严谨、求实的作风,继续在理论的大框架内不嫌微末地进行具体制度的构思和建设,在理论探索的广度和深度上,都较往年有所拓展.2005年度的理论研究加强了实证调研的力度,①比较法研究的份量明显增加,②体现了立体化、多元化的研究特点.