论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析

法律原则之把握,与其给以界说,毋宁探究其适用;而在司法实践中,法律原则的适用大凡有四种情形第一,原则与规则一致情形下,原则作为规则的基础和指引。第二,规则缺位的情形下,适用原则以作漏洞补充。第三,原则与规则相冲突的情形下,适用原则创制规则的例外。第四,原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。四种情形也可能在结构上交叉耦合,其中第一种情形已为人熟知,而其他情形,尤其是三、四两种则有待深究。本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度,探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。     

论司法的功能体系及其优化

司法参与社会治理以司法功能的发挥为前提,司法本身具有哪些功能,这是司法机关参与社会治理所依托的手段.实际上,司法具有政治功能,其是国家意志的表达方式;司法具有民主功能,是维护民主体制的重要力量;司法的法律功能则表现为其对法律之统一适用上.司法参与社会治理过程中三者不可偏废其一,且需要植入具有统摄力的价值内核.人权保障价值的植入则为三项功能的整合提供可能,在此基础上,立足于审判过程中的人权保障,司法的国家意志表达、民意整合和法律统一适用等诸功能的拓展方具有正当性基础.     

宪政背景下我国民事申诉制度之检讨

公平审判权有三要素构成,即合法的审判组织、正当的审判程序和适用法律的正当性.公民的司法申诉权来源于公平审判权的受侵害事实.公平审判权侵害事实的类型化是民事案件当事人申请再审事由的类型化基础.我国公平审判权第三要素——"适用法律的正当性"的保障和救济问题仍未解决.民诉法再审制度修改之后,审查法律、法规正当性的司法主体条件已经具备,适时建构这一制度是必由之路.     

法律的习俗正当性

对原始法、罗马法和普通法的考察表明,法律与习俗之间具有十分密切的关系。然而,长期流行的"发生学"解说和"法源论"解说不仅没有注意到,甚至在某种程度上遮蔽了习俗对于法律的正当性意义。为此,需要在对西方习俗与法律关系历史传统进行细致梳理的基础上,提出法律与习俗关系的正当性解说,即认为法律的正当性建立在习俗的基础上,若不符合习俗,法律便没有效力或减损其效力。习俗本身的正当性基础可以归结为习俗的两种内在品质:即习俗体现着人民同意与渐进理性。     

何谓合宪性解释：性质、正当性、限制及运用

法律的合宪性解释是指法律有两种甚或多种解释可能时,择取其中与宪法不相抵触的解释。合宪性解释是一种法律解释方法,更是一项法律解释要求。此种解释方法对于维护国家法秩序的统一与稳定不可或缺,其正当性源于权力分立原则下的司法自制理念。合完性解释有其运用上的限制,对于字义本身违宪之法律适用合宪性解释是对此种解释方法的滥用与误用。在美国、德国等实行宪法审查的国家,合宪性解释方法在其司法实践中得到了广泛运用。具有实效性的宪法审查制度在我国尚未真正建立,合宪性解释方法在我国的司法裁判中有无适用空间值得商榷。     

论审判领域法律解释权的垄断对法官之影响

法律解释应是法官个人的行为 ,而我国司法解释体制将审判领域的法律解释权垄断于最高人民法院 ,由最高人民法院统一行使。将法律解释从法律适用中剥离 ,不承认法官对法律的解释。这不符合司法审判过程中法律解释与法律适用不可分离的客观要求 ,对我国高素质法官职业群体的形成与发展也会有负面影响。最高人民法院下放对个案的法律解释权 ,承认法官的法律解释是可能的 ,也是现代法治的要求。     

论司法裁判中的法律事实

法律事实与客观事实并无直接联系,主客观统一的属性决定法律事实作为司法裁判事实基础的正当性。无论在那种模式中,法律事实都是法官在严守法官职业道德的前提下,依据经验法则及法律规范,通过逻辑推理,对案件事实进行自由裁量的结果。     

加强裁判要素管理 推进法律适用统一

我国社会主义法律体系建成以后,人民法院在保证法律统一适用方面具有更为突出的重大责任。从广义上讲,司法裁判的过程也是法律适用的过程。因此,深入司法裁判的基本构成要素,分析查找影响法律适用统一的主要原因,相应提出解决对策,应当作为加强审判管理、推进法律适用统一的重要着力点。一般说来,司法裁判通常包含四个基本构成要素:即裁判规范、司法经验、法律方法和裁判说理。下面着重从在     

我国刑事审判法律监督正当性再证成

受西方现代法治之"权力分立"、"司法独立"及"禁止双重追诉"等理念影响,有学者对我国现行刑事审判法律监督制度提出正当性质疑。持上述观点的学者认为,在对抗制庭审模式下,检察机关的控诉方地位与对刑事审判的法律监督者身份存在矛盾与冲突;检察机关监督法院审判工作破坏了司法的独立性与终局性;再审程序的启动不符合程序正义的要求。如此观点既有其合理性,亦有可商榷之处。在探讨我国刑事审判法律监督基本特征和价值取向的基础上,对质疑刑事审判法律监督正当性的观点作出积极回应。     

算法在域外司法实践中的应用、困境及启示

算法与司法实践的结合,需要一个逐步成熟完善的过程。一方面,由于法律要素难以数据化、规则代码化与数据采集存在偏差,算法与司法活动存在契合难题;另一方面,算法决策适用于司法审判是否符合正当程序,算法的计算结论取代法官决策是否具有正当性等,诸多问题存在争议。算法应用于司法系统,既要平衡其作为技术商业秘密与公权力公开原则的冲突,又要平衡司法系统高效率与公民个人权利保护的冲突。     

论基层法官的法律发现

在法律表意系统内,时有规范而无事实指向,抑或时有事实而无规范指向,在第二种情形下,司法裁判过程分为规则引导下的事实构建和规则解释阶段,法官需要在这个过程中发现法律,寻求个案正当性的结论。在给予结论正当性理由的过程中,论证产生个案具有司法指导性的裁判规则意义的裁判要旨,裁判要旨生成的系统机理本身既是就司法方法而生的技术问题,亦是指导性案例产生过程所遵循的微观层面具有裁判规律性的法律方法。     

论民间规范司法适用的前提和场域

民间规范的司法适用,要坚持民间规范的活动性、可接受性、可诉性、对主体权利义务的分配性以及合理性等基本前提。民间规范的司法适用,同时也要符合基本的适用场域。这些场域分别是:在法律调整不能,从而需要运用事实替代方法时;在法律出现漏洞,从而需要法律发现方法时;在法律出现漏洞,从而需要法律续造方法时。     

法律技术的内涵及其范围

法律技术是法学方法论体系中,围绕法律的适用所产生的技能、手段,它不同于法学研究方法,也无法涵盖法学方法论的全部内容。法律技术是传统性与正当性相结合、理性和经验相统一的具有专业性的法律适用方法和手段,既具有科学的特质,又体现人文的精神。在法律技术的范围上,可以分为“文本分析技术”、“事实发现技术”及“法律适用技术”三个层面。     

法理即法律原理之解说

自清末民初以来,将法理解说为法律原理就成为法学界的通例,但其界定方式则有四种:一是径直以法律原理定位法理;二是将法律原理、法律原则并列来定位法理;三是将法理视为由法律原理推导出的法律一般原则;四是认为法理是指法律原则,但包括法律原理在内。法理和法律原理的存在是一种客观的必然:世上的万事万物都应有其存在和运行的原理,法律自然也不例外;法律作为人类的伟大创造,自身即蕴含着追求正义等法律价值的法理;法律的价值观念虽因时代、地区的不同而会有所差异,但其中的基础法理却不受时空影响;对法律的分析和研究舍法理之外别无他途。立足于已有的研究成果,可将法理界定为"在综合各种法律现象的基础上,由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理"。同时,法理与自然规律、社会价值、内存于法典和单行法律中的法律原则以及事理、情理等存在明显的差异,不可混淆。     

法律方法论体系的“逻辑”问题

法律方法论体系属于实用法学中的基础理论问题。对其进行研究是建构法律方法论学科的逻辑基础。从司法的视角看，法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理以及支持这些方法的诸多法学原理构成了法律方法论体系。这一体系与过去建构在法律原理分析基础的法律运用有很多的区别，是一种开放性的法律方法体系，更能体现法律方法的艺术性。     

司法能动的正当性分析

当下中国正经历着由传统社会向现代社会转型的历史进程.在社会转型时期,面对社会变迁和新型权益纠纷,司法者一味地恪守司法被动的原则并不能获得社会体认.司法者还需要在司法过程中发挥司法能动性,充分运用司法经验,合理行使裁判权,以解决纠纷.维护社会公平正义和秩序.但是,司法者的司法能动性并非是无限度的.司法者的能动司法,要获得社会体认的正当性,不仅要基于理性的判断,而且要遵循正当性的原理.一种具有正当性的司法能动,需要司法者在司法过程中做到合法性与合理性的协调,能动与被动的平衡,法律效果与社会效果的统一.     

法律原则的识别和适用

法律原则是法之要旨与目的的凝练 ,是法律规则的基础或本源 ,在法律结构中居于核心地位。司法过程中 ,必然涉及法律原则的理解和运用。司法者要通过对法律原则的识别标志、存在样态的考察 ,识别、提炼法律原则 ,遵循适用原则的方法和技术 ,在发挥原则弥补规则缺漏、错误 ,实现个案正义等规范功能的同时 ,防止原则的滥用。     

法律适用及其正当程序

司法程序通过公开的方式,在法律适用、法律论证的过程中营造相对独立、平等的对话空间,为法官提供诉讼资料,并将抽象的法律规范适用于具体的案件事实,形成终局裁判,保障理性选择,克服恣意,保障价值决策的正当性、纠纷处理的终局性。一、实体形成与程序形成之界分"程序法并不是助法,而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。"¹我国重实体、轻程序的司法理念备受批判,重实体的理念在于将实体的司法结果作为整个司法程     

关于我国电子商务立法原则的思考

“法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。”“法律原则是法律规则背后的目的，他为法律规则的正当性提供了论证依据，也为法官将法律规则适用于具体案件提供了法律理由。”明确对电子商务进行法律规范的基本原则将对电子商务的司法实践和立法工作起到极为重要的指导作用。     

论行政法领域的类推适用

成文法有其自身局限,其外延与内涵均无法避免缺陷。司法实践证明,行政法上的漏洞是客观存在的,以类推适用填补漏洞有其正当性。法律保留原则并未全面排斥行政法上的类推适用,基本权利保障原则更是要求行政法上的类推适用,行政法领域的类推适用不应绝对地否定。行政法上类推适用的范围受法律保留原则的拘束,在允许类推适用范围内,行政法领域的类推适用应具备其特定条件,并应从制度上予以规范和制约,以防止其滥用。