英美法系“程序与实质”的基本界分──从国际民商诉讼视角进行考察

由于意大利注释法学派学者巴尔都伊尼（Bal－duini）山的倡导，实质问题可以适用外国法，而程序问题必须适用法院地法的原则已为全世界所接受，并公认为国际民事诉讼法的一项基本准则。①然而，究竟何为“程序”？何为“实质”？两大法系由于法律传统，法律观念和法律渊源等方面的差异，对此问题的认识存在着明显的分歧，其程序法和实体法的范围也就大不相同。大陆法系一般认为，有关法院诉讼进行的步骤和方式的问题是程序问题，有关实体法上的权利和义务的问题是实体问题，因而其程序法范围比较狭窄，也比较容易区分。例如民法规定的是实…     

国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨

对国有土地使用权出让合同法律性质的不同认定会影响到对合同双方权利义务的解释和判断、解决合同纠纷时的实体和程序法律适用等。从价值衡量和纠纷解决之便利与效率的角度考虑,对具有双重性质的出让合同产生的纠纷,在实体法律适用上应区分不同属性部分的内容分别适用民法规则和行政法规则,在程序法律适用上则应将合同作为一个整体统一适用民法规则。     

民事诉讼中法院的法律观点指出义务:法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察

大陆法系各国的民事诉讼将法院对法律适用的释明称为法律观点指出义务,其与对事实的释明一道构成法院"实体性诉讼指挥"的核心。在德国,法律观点指出义务的立法化是落实宪法规定的听审请求权,避免突袭性裁判的需要。它要求在诉讼过程中,法院应就法律适用与当事人进行讨论,指出当事人在辩论中未提出的,而法院可能作为裁判基础的法律观点,并赋予当事人表明意见的机会。违反法律观点指出义务构成程序瑕疵,当事人可通过上诉、提起宪法诉讼以及提出异议等救济手段维护其程序权利。法律观点指出义务为当事人提供了对法院的法律判断权施加影响的机会,保障了当事人在法律适用领域中的程序参与权,值得我国借鉴。     

论国际信用证当事人未做法律选择时的法律适用

信用证的法律冲突十分普遍 ,而世界各国除了美国之外没有国家立法对信用证的法律适用问题做出了明确规定。各国司法实践表明 ,信用证当事人对法律适用所做的自由选择通常都会得到法院的支持。但是 ,如果当事人对法律适用没有选择时 ,各国法院一般是根据最密切联系原则 ,适用与信用证有最密切联系地的法律。至于何为与信用证有最密切联系地的法律 ?各国法院在不同的案件中基于不同的考虑往往有着不同的看法 ,从已有的案例看 ,适用最多的是开证行所在地的法律和付款行所在地的法律。     

裁判文书的法律价值与改革

裁判文书是法院在案件审理终结后,依据案件事实和 法律,对案件实体和程序问题所作出的具有法律约 束力的书面结论。其实质是代表国家行使审判权的法院对具体案件所作的权威性结论,是法院对某一案件行使审判权的结果,也是国家意志的体现。在各国的诉讼实践中,裁判文书的制作都具有非常重要的法律地位。近几年来,随着我国法治进程的推进和司法改革的深入,与裁判文书有关的问题引     

比例原则在行政诉讼中的适用--以28个典型案例为分析对象

我国是成文法国家,在行政诉讼中法院一般都要依据具体的法律规则进行裁判。为了彻底解决行政争议,法院不仅可以利用比例原则进行充分的说理,还可以直接依据比例原则的内容进行裁判。法院在适用适当性原则时,可以从实体和程序两方面审查行政行为。在实体方面,行政主体选择的行政行为要有助于其目的的实现;在程序方面,行政主体选择的行政程序...     

涉外和涉港商事审判法律适用存在的问题与对策

在审理涉外和涉港商事纠纷案件时,确定当事人之间的权利和义务的归属必须首先解决一个问题,即究竟应适用哪一个法域的法律来处理争议?在作出该项选择时,有哪一些原则和步骤是必须遵循的?本文拟从考察内地法院在确定法律适用问题的现状和存在问题的角度出发,对于适用法律必须要事先识别的两类问题(程序和实体,侵权和违约)作深入的分析,从而系统地给出确定适用法律的原则和步骤。 一、现状与问题 笔者对广东省高级人民法院于2003年度审结的26宗涉外、涉港商事纠纷案件的法律适用问题进行了调查,其中一审法院没有论述法律适用理由而直接适用我国法律的有6宗;法院尊重当事人在合     

略论证明责任的法律适用

两大法系关于证明责任之法域属性虽然存在不同认识,但是,晚近以来,将证明责任识别为实体问题已成为两大法系的共同趋势。从我国目前的司法实践来看,乃是将证明责任识别为程序问题并适用法院地法。本文认为,这一做法并不妥当,今后的立法和司法解释应明确将证明责任识别为实体问题,并适用实体法律关系的准据法。     

完善统一法律适用标准工作机制的意义

根据内容不同,正义可分为实体正义、形式正义和程序正义。其中,实体正义是指实体法律对人们权益的规定与其应得到的权益相一致,以及法院所作的裁判能使每个人所应得的权益得到完全保障;形式正义是指实体法确立的规则得到公平适用,对相同的情况予以相同处理;程序正义是指在法律的具体运作过程中,充分保障每个人的权益。实体正义是结果正义、实质正义,形式正义和程序正义是过程正义。     

2011年香港海商法判例综述

2011年香港海商法判例,来自香港高等法院原诉法庭和上诉法庭。案件主要涉及海上货物运输责任限额、海运单的法律适用、建造中船舶的所有权、管辖地的选择、船舶碰撞责任等法律问题。这些案件既有实体法律问题,也有程序法律问题,涉及多国法律的选择和管辖地法院的选择,充分体现了海商案件的复杂性和多元性。     

侵权行为法律适用原则的比较研究

一 侵权行为法是各国民法,特别是债法的主要组成部分,在各国的社会生活中起着举足轻重的作用。由于国家利益、社会状况和风俗习惯不同,其关于侵权行为的成立、责任构成和损害赔偿等的规定也就不一样。即使在一个国家的不同法域也是如此。因此,具有涉外因素的侵权行为适用何种法律,对当事人的切身利益有着至关重要的影响,不同的适用原则会导致适用截然相反的法律。传统的侵权行为法律适用原则主要有以下几种:适用侵权行为地法的原则、适用法院地法原则、同时适用侵权行为地法和法院地法原则。 二 传统的侵权行为法律适用规范,连结点单一,形式僵硬。以往的“易于确定应适用的法律”的优     

法院调解制度:审思、比较与完善对策

民事审判方式改革是我国民事诉讼活动的一项重大变革，涉及民事诉讼模式的转变和新的诉讼运行机制的确立、笔者拟从分析我国法院调解制度存在的问题及其带来的负面影响人手．在考察德美两国诉讼和解制度后，探讨法院调解制度完善的方向，推动审判方式改革向纵深发展。一、法院调好制度程序设置上的主要问题及其负面影响程序的价值就是确保实体处理的公正，程序不严格是法院调解制度存在的主要弊端。庭前调解的规定不合理。首先，庭前调解适用于法院认为法律关系明确、事实清楚的所有民事案件。①但在审判实践中，对什么是法律关系明确、事实…     

萨达姆审判中的法律问题解析

对萨达姆的审判及其绞刑判决在世界范围内引起了广泛关注。依据当前国内外媒体,包括美国和英国等媒体的报道,从法律的视角,对萨达姆的身份、审判萨达姆法院的合法性、法院实体管辖权与诉讼程序存在的问题进行了初步探讨,最终得出了萨达姆的死刑判决是个象征的观点。     

法院地国家国内法中的冲突规则与国际条约的关系

法院地国家国内法中的冲突规则和已对该国生效的国际条约中的冲突规则同属该国国际私法的渊源。多数国家的国际私法制定法均有优先适用国际条约中的冲突规则的规定,但其国际私法分则对国际条约中的冲突规则的处理方式则主要有三种不同的立法模式。在裁判涉外民事案件的实践中,实体法解决办法有别于冲突法解决办法,仅在案件不符合国际统一实体私法条约的适用条件的情形下,才能依法院地国家国内法的冲突规则确定准据法。涉外合同的双方当事人选择已对法院地国家和其他缔约国生效的国际条约并不等于选择了合同准据法。而如果涉外合同的双方当事人选择了尚未对法院地国家生效、但已对两个或两个以上其他国家生效的国际条约,则只能视为对无法律约束力的“非国家规则” 的选择。由于“程序问题适用法院地法”,涉外民事案件的程序事项既不适用冲突规则,也不适用实体私法规则。法院地国家国内法的冲突规则不会同国际条约中的国际民事程序法规则发生抵触。     

离婚的准据法适用

各国法律对涉外离婚问题的法律规定有许多不同,涉及到的法律适用问题非常复杂,在适用法律时需要解决的是两个或两个以上国家的婚姻家庭法(或亲属法)的冲突问题。涉外离婚的法律适用问题只有在确定了管辖法院之后才能解决,为此,各国采用了不同的立法方式来解决管辖权问题。但是,单一适用法院地法或属人法,既会造成"跛脚婚姻"的现象,损害当事人的利益,又会阻碍各法域法律选择规则的协调,而选择或重叠适用当事人属人法和法院地法,会牺牲当事人的利益,给当事人的离婚带来重重困难。于是产生了有利于实现离婚的法律说,采用意思自治的方式来解决离婚问题。     

外国法院民商事判决承认与执行中的自然公正及欺诈例外

内国法院在决定是否承认与执行外国法院民商事判决时,都要审查作出该判决的法院是否具有管辖权、判决是否具有终局性、是否违反本国的公共政策等等,这既是各国的一项固有权力,也是各国有关承认与执行制度中一项必不可少的程序。其中,各国立法和相关国际公约对判决程序的公正性给予了相当程度的关注,这种关注的程度甚至耍超过对判决实体问题的关注。事实上,一项外国法院民商事判决请求内国法院承认与执行时,被请求的法院一定会对作出该判决的程序的正当性进行判断。     

涉外法律适用风险的理论证成

涉外法律适用的风险客观存在于国际民商事关系之中,是在私人当事人或者法院适用法律的过程中形成的,在一定条件下导致当事人利益受到损害,并可能危及国际民商事法律秩序正常运行的不确定因素。这种不确定源于法律选择行为本身,而各国实体、程序以及冲突法上规定的差异导致了法律选择的不确定,加之冲突正义与实体正义于具体实践中难以拿捏其度,故当事人的实体利益可能因涉外法律适用的不确定而遭受损失。这种涉外法律适用的不确定性隐遁于冲突法的制度之中,因其可能造成当事人实体上的损失故可称其为风险。但其虽植根于实体损失,却有别于实体法上的风险,亦不同于国内法运行时作为实体损失因由的程序法上的风险。作为一种风险,即应有所措施加以防控,但防控之举又须端详这一风险运行的本质。这一风险源于法律选择,因此涉外法律适用风险的防控方法,亦应深究法律选择本身,即言于当事人及法官当如何选法,如何正直地顾全自身利益或怎样保证实体利益分配的公允得当。     

涉外离婚法律适用的发展趋势

国际交往频繁伊始至经济全球化时代,涉外离婚法律冲突中的法律适用问题,各国一般采用了法院地法说、属人法说、选择或重叠适用法院地法和属人法说。随着实践和立法的演进,国际上对于涉外离婚的准据法选择问题有了新的发展:适用有利于离婚的法律,"当事人意思自治原则"和"最密切联系原则"的介入,为解决涉外离婚法律适用问题带来了新的方法。     

同案异判,谁之过

《民事诉讼法》已颁布十多年了,“以事实为依据、以法律为准绳”这项民事诉讼基本原则已为我们多数人所耳熟能详。然而我们经常看到这样的情形:几件纠纷的事实相同,适用的法律相同,然而在不同的法院却得出各不相同的判决。按说法院审理属于程序范畴,而当事人之间的实际法律关系属于实体范畴,程序是为实     

浅论国际民事纠纷的协议管辖

法院对诉讼案件具有管辖权，是其进行诉讼并作出判决的前提条件。如果法院对案件没有管辖权，它就不能对争议的实体问题进行审理，更谈不上判决了。在国际民商事交往活动中，司法管辖权的选择是一项十分重要的内容，它的重要性不仅在于选择了法院管辖权，而且还在于双方当事人大体上选择了法院地国的法律为合同的准据法。因为一国法院通常只适用本国法，即使在审理案件时适用了外国法律，那也是在本国冲突规范的指引下，利用了外国法律中的某些实体规范，而且它还可以根据公共秩序保留等种种理由排除外国法的适用，所以，司法管辖权的选择对…