语言与法：关于“善”的解释与论证的博弈

在法学研究和法律实践中,人们努力进行着通过法学方法实现个案中对规范性命题与案件事实之间某种逻辑关系证立的尝试,由此实现立法目的,建立＂符合道德要求＂的社会秩序。但其不可避免地被哲学解释学在法律解释中适用的悖论问题和法律论证理论中的＂明希豪森困境＂所困扰。面对后现代主义法学的解构,法律有效性受到冲击。法律解释和法律论证层面的理论思考将对法律有效性问题的解决提供有益的进路。     

论刑罚目的与刑法解释的哲学方法选择

刑法的解释方法多种多样,不同的解释方法背后往往反映了刑法解释者的刑法哲学观,而不同的解释方法可能造成对当事人的不同判决。作为法律解释者,心中当充满正义,目光需要不断往返于规范与事实之间。那么我们在解释刑法时应当持有什么样的刑法哲学观？心中应当秉持什么样的正义呢？对这一问题的解读,不仅对刑法具有重要意义,对其他部门法同样具有重要借鉴作用。在本文看来,刑法的解释应当是依据报应主义而实施刑罚的刑法解释方法,而不是立基于社会防卫或者刑罚的预防目的。     

论排除合理怀疑之"合理怀疑"

"排除合理怀疑"因"合理怀疑"内涵不清而陷入实践中误用、滥用的困境,因此亟待解释。"合理怀疑"的传统解释有三种进路,各有其局限性,也因此造成"合理怀疑"在司法适用中存在机械适用、适用严谨性不足的问题,乃至一定程度导致"证据裁判客观主义"复兴。故应立足法律实用主义,借助司法证明原理,考察"合理怀疑"在实践中的适用实例,对"合理怀疑"进行"怀疑""合理"两个层次的解构。"怀疑"的适用前提是全案已经形成一定的证据体系,而"怀疑"的生成源点有基于证据体系所存在的矛盾和基于逻辑、经验而产生的疑点。"合理性"的判辨则需要从三个维度入手:一是应以刑事专业法官的认识能力为判断标准;二是从主客观两条路径对"合理性"进行证成;三是"合理性"应达致"指控事实不具有唯一性"的限度。     

也谈走出证据概念的误区

用"根据"来定义"证据"有循环定义之憾,最好还是用"事实"来定义.事实也是中性的概念,其中立性源于事实的客观性.对证据客观性的理解应该具有两个方面:证据材料的物质属性和证据事实反映案件事实客体的联系性.司法证据应该具有求真的价值取向.深入研究证据,应该区分证据事实、证据材料等下位概念.证据材料是证据事实的载体.证据材料的不确定性和待证性,使其在判决和定案阶段的材料还是证据材料,而不是证据事实本身.证据事实具有认知性,并不等于客观的案件事实.诉讼证据的法律性,使法律证据的主观性更加明显.辨析证据概念,应该具有批判的学术精神.     

历史研究为什么需要“理论”？——与青年学生谈治学

"理论"在近几十年成为史学界谈虎色变的一个话题,在有些人那里甚至被视为瘟疫,避之唯恐不及,这与乾嘉学派的深远影响与20世纪时事变迁高度相关。民国时代,学术界就存在着"新汉学"与"新史学"两种治史路径的对抗。轻视理论的倾向,与不能正确认识理论在历史研究中的地位与职能有关。历史研究有两大任务,一是发现和清理事实,二是说明和解释事实。而任何对事实的解释和说明,必须依托理论,甚至某些重要事实的发现和清理本身也离不开理论。历史研究离不开理论,如同历史研究离不开史料一样。健康的史学界必须在"史料"与"史观"之间保持必要的平衡。     

法律推理中规范与事实的交互流转研究

在法律推理过程中,始终存在着规范与事实的交互流转。适用法律规范作为解决法律冲突的逻辑起点,事实问题是法律推理的小前提和进行裁判活动的逻辑中介。法律推理体系构建在面对正义、自由、平等、秩序这些伦理命题时应考量其背后掩盖的真实利益冲突,必须关注对法律的目的或价值的重构,使法律具有指引、评价、预测、教育和强制功能。     

宪法渊源、宪法典结构与宪法规范

一、宪法渊源宪法渊源是指一个国家中宪法规范所赖以存在的法律形式。作为宪法渊源中最主要的法律形式是作为成文宪法的宪法典。宪法典往往是一个国家集中表示宪法规范的法律形式。宪法典的修正案作为宪法典不可分割的补充规定,也是宪法规范的渊源之一。在实行不成文宪法的国家中,具有宪法效力的宪法性法律是规定宪法规范的主要法律形式载体。此外,由有权对宪法进行解释的主体依照宪法规定对宪法规范的内涵所作出的解释和说明也是宪法规范的主要表现形式。在一些国家中,除了作为成文宪     

疑难案件法律发现的渊源、模式和机制

疑难案件法律发现的渊源涉及“法”、“理”、“情”三个方面,即裁判规范的获得,要求“合法”、“合理”、“合情”。法律发现的模式是等置,即事实与规范之间的相互关照与来回审视,将事实与规范不断拉近、靠拢。法律发现的机制是合意,即法官应对各方当事人的意见认真听取,并进行整合,尽量寻求各方见解的一致性。     

论言辞性法律修辞在法官判决书中的运用场域

法官在判决书中对于法律的适用和法律事实的认定,需要运用言辞性的法律修辞进行法律论证和叙事：一方面,结合具体的案情语境,对抽象法律原则加以准确的解释,对模糊的法律概念加以释明,对僵化的法律规则加以弥补;另一方面,将社会事实涵摄于法律规范抽象出的事实之下,借助说服因素所带来的情感认同、经验认同、法律认同。这在法律规范相对僵化、不确定,法律原则具有概括性,事实具有言辞依赖性的场域下,对于增强法律论辩和判决语言的说服力具有不可忽视的作用。     

论司法裁判社会效果缺失之成因

法律效果与社会效果作为两套评价标准，既有区别也有联系。区别在于着眼点不同，一个更多在法体系内展开评价，另一个则是超越法体系的判断。联系在于社会效果的判断并不是一种任意的非法律性判断，它仍然要建立在法律效果评价基础上，亦即要以司法裁判的“实体裁判质量”作为参照基础。构筑于“法律效果”基石上的司法裁判在回应社会期盼时“力有不逮”,这已凸显于司法改革进程中诸多方面。实体法规范结构中的事实与规范的绝对分离，及该结构对诉讼目的之影响，导致了诉讼与纠纷之间内存的张力具有内在恒定性。“从规范出发型”的司法裁判方式可以从“以事实出发”的司法裁判方式中获得有益借鉴，进而提升和实现司法裁判的社会效果。     

法律推进中事实与规范间逻辑中介研究

法律推理将知识、命题、范式与推论等因素综合起来,实现合目的性判决。随着现代法治的社会意识形态、哲学思维方式、法律技术方法的深度演化,主体与客体、理性与价值、历史与现实、技术与理念等随之发生改变,法律现实主义、自由法学以及经典形式逻辑之间产生交涉与碰撞。在涉及到交叉性问题的时候难以就边缘性问题予以周延的思考与制度性的安排,促使法律推理不能仅停留在法律规范层面上建构大前提,而必须充分考量现实中进行法律解释的理性与现实的平衡,使得一般的逻辑涵摄模式充分兼顾法律事实对法律规范的隐射以及法律规范对法律事实的适用。法律实践中,在事实向规范以及由规范向审判的转化中,既要考虑从内容极为复杂的法律体系中寻找大前提,又涉及小前提即法律事实的确定,就链接过程而言,需要不断研究法律事实与法律规范间最合理、最密切联系的策略,探索建立关于事实、规范与价值的结构体系。     

案件事实关系论

案件是有关诉讼和违法的事件。事实指事情的真实情况。本体论的事实是客观现实的,认识论的事实是观察经验的。在不同认识领域,有各自的待证事实。案件领域的待证事实有法律规范性。证据事实是用以证明待证事实的手段,它寄寓在载体材料中,通过信息传递与待证事实建立联系。在证明活动中,需用证据材料去拼接完整的待证事实。案件事实是被法律定义了的规范性事实。在事实圈内,待证事实、证据事实,与案件事实形成交叉关系。通过证据材料,案件事实由待证事实和证据事实构成事实体系。在这个体系中,证据材料与案件事实具有映射关系。     

刑事司法行为法律评价与法律处遇两分论

学术界对刑事司法行为存在着混淆法律评价与法律处遇的现象。对于欺骗性取证、引诱性取证等有着"相对之恶"的司法行为,这种混淆容易使人们依据司法实践中对这类行为的现实容许而反推其合法性,从而质疑刑事诉讼法第50条的效力。应当在逻辑上严格区分法律评价与法律处遇,同时将程序性制裁只是作为法律处遇可用的手段之一。法律评价与法律处遇两分论有着更强的解释现实的能力,可以为妥当的利益平衡创造理论空间,为刑事诉讼法的合理解释提供理论支持。     

数字环境中版权犯罪的实质刑法解释——以“复制发行”为视角

随着信息技术的发展,数字环境中的版权犯罪问题成为重要的刑法研究课题。在数字环境下对侵犯著作权罪予以解释,应立足实质刑法解释的立场,注重在案件事实与法律规范之间的来回顾盼。根据社会发展变化情况,结合数字环境下侵犯著作权行为的特点,综合考量刑法目的,实现刑法的实质正义。就"复制发行"规定、相关法律规定、司法解释之间存在矛盾之处,在解释中应注意相关法律规范之间的协调性,并谨慎处理民事、刑事法律规定与司法解释之间的刑民分界问题,坚持刑法的谦抑性。     

论法律推理中事实与规范的有效链接

法律推理探寻解决法律问题的最佳路径,承载着对社会价值和社会现实的关注。法律推理体系涵摄法律事实、法律规范与法律价值,始终存在着事实与规范的有效链接。适用法律规范作为解决法律冲突的逻辑起点,事实问题是法律推理的小前提和进行裁判活动的逻辑中介。法律推理运作在面对正义、自由、平等、秩序等伦理命题时,应体现逻辑性、程序性、中立性和公示性。     

美国的十大经贸法律武器与中国的对策

美国非常注重运用经贸法律保护产业利益,常用手段有"两反一保"、301调查、外资安全审查、出口管制等。我国可借鉴其法律解释、政策协调、事实发现等能力和机制,在对外贸易中争取主动,先发制人。     

论"三个代表"重要思想作为国家指导思想的规范性

国家指导思想是为宪法所确认的对国家政治生活具有指导作用的某种政治理论,是执政党某一时期政治主张法律化的一种表现形式.我国宪法将"三个代表"重要思想确认为国家指导思想,体现了我国社会主义宪法的本质要求,从而实现了从社会政治意义上的规范转化为法律规范.文章从规范意义、规范作用、规范效果等三个方面论述了"三个代表"重要思想作为国家指导思想的规范性.     

乡村结婚观察--兼谈法律文化研究中的方法论问题

一旦媒约之言成为普遍现象进而形成一种文化规范,受这种文化规范的人们通常不再思考为什么产生这种文化,而仅仅"无意识"地遵从这种文化.婚姻中的礼金流动的最终接受者是新郎新娘,反映了对新生家庭的支持,可以说这种支持就是目的.一项具体的法律文化研究分为两个步骤描述和解释,解释就是要阐释所描述的法律文化现象背后的理由.     

法律推理在现代司法中的转向

现代法学从应然与实然、语言与现实、规范与事实以及现代逻辑的发展和法学主张等几方面考察了建立在经典三段论基础上的法律推理的功能限度,司法实践中面临的问题并不在于将确定的法律适用于相应确定的事实,而是作为法律推理前提的法律和事实本身的相对不确定,即法律规定与相对的事实之间完全可能不存在确定的对应关系。法律推理依赖于实践理性而非纯粹理性,以此来克服制定法逻辑体系的僵硬。法律推理已经超越形式逻辑领域的固有意义,进入实践推理和价值判断范围,推理在法律领域与逻辑视角间产生了语义学与语用学的双重变化,必须在法律事实、法律规范、法律价值与逻辑赋值之间重新建构法律推理的框架。     

论青少年学生志愿服务立法自愿性与义务性规定的法理基础

继大学生"被志愿"现象之后,法律政策层面出现了志愿服务学分化的规定,引发了志愿服务自愿性与义务性的悖论之争。这场争议的实质是公民参与志愿服务的意思自治与国家权力的强制干预之间的张力。采用宪法规范的扩张性解释方法、通过基本权利功能的视角,经分析发现,政治自由、社会权以及平等权可以成为志愿服务立法源头性问题——合宪性的依据,但是难以证成其义务性规范的合宪性。不过,对于青少年学生这一特殊主体,志愿服务的实践育人功能从教育权的角度为二者的并存寻找到了依据。