中国判例法传统及其现代化

判例法与成文法相互补充是中华法系的特点。中国传统的判例法具有灵活性、针对性、合法性、周延性、公正性、具体性、预见性和经济性等特征。在法制现代化进程中 ,判例法的运用是必要的 ,也是可能的。要实现传统判例法的现代化 ,必须吸取中国古代实施判例法的经验教训 ,借鉴世界各国尤其是大陆法系国家的经验 ,构建新的混合法。     

中国判例法传统及其现代化

判例法与成文法相互补充是中华法系的特点.中国传统的判例法具有灵活性、针对性、合法性、周延性、公正性、具体性、预见性和经济性等特征.在法制现代化进程中,判例法的运用是必要的,也是可能的.要实现传统判例法的现代化,必须吸取中国古代实施判例法的经验教训,借鉴世界各国尤其是大陆法系国家的经验,构建新的混合法.     

清代比附制度新探

＂比附＂是清代＂断罪无正条＂时适用的一种寻找罚则、适用罚则的基本方法,其理论基础为＂相似案件,相似处理＂。但在清代的司法实践中,＂比附＂的应用超越了法定的适用条件,在＂律有正条＂之时也存在着大量的＂比附援引他律＂的情形,究其原因是当事人的身份关系和案件的特殊情节,致使法官为追求定罪量刑上的平衡,不得已违背＂断罪引律令＂的规定。     

宋元断例新考

宋元断例, 在法律性质上, 是刑事类法律; 在法律载体形式上, 主要是判例法, 但也有成文法; 在编撰体例上, 采用唐朝律典体例。 宋元法律概念中断例与判例法是两个不同的法律概念。 宋朝断例是在对成文刑事法律作出解释和补充时所产生的司法产物。 宋朝对断例进行了 ２００ 多年的法典立法, 制定了至少 １６ 部法典。 元朝断例是当时通行的两种法律形式之一。 元朝断例是整个刑事法律的总称, 相当于隋唐时期的 “律”。 元朝法律形式中不管是条格还是断例, 都存在判例法, 仅是比例有所不同。 元朝只有 《大元通制》 和 《至正条格》 把断例作为独立法律种类进行立法。 宋元断例是中国古代判例制度中的重要内容, 是中国古代判例制度的鲜活体现。     

论民法法系中的判例——兼与普通法法系中判例的比较

判例制度是普通法法系中的一项非常重要的制度,并由此形成了以普通法和衡平法为表现形式的判例法,它是普通法法系中最重要的法律渊源。民法法系中也存在着判例,但学者们对民法法系是否存在判例法还有争议。作者经过对普通法法系的判例和民法法系的判例进行分析、比较,指出民法法系的判例与普通法法系的判例还有巨大差异,民法法系根本不存在类似普通法法系一样的判例法,即民法法系的法律渊源中没有判例法。但对民法法系有无自己独特的判例制度还有待于进一步研究、探讨。     

论中国古代判例法的风格、成因及其现代意义

通过个案举证的实证研究,发现中国古代法官在司法实践中具有"遵循先例"的自觉意识,善于采用归纳推理方法,从成案中抽象出一般的法律原则或规则并使"例"成文化。经验哲学、实用理性与权变文化是支持中国古代判例法发达且保持自己独特风格与精神的深层次内生动因。古代判例法在弥补成文法典不足与僵化,协调变动不居的社会民情方面发挥了重要的功效,直至当代仍然具有重要的现实意义,足以引起诸多思考。     

法谚的司法援引——基于法律社会学视角

法谚援引作为司法理念与技术创新的一种重要形式，至今尚未受到学界应有的关注。法谚虽无法律拘束力，却可发挥反映司法理念、增进司法信任、实现司法公正与回应司法期待的价值功能。在中国，司法场域的法谚援引呈现出受地域与法院层级影响、主要集中于民事案件领域、以西方传统法谚为主等总体特征，存在法谚援引的意识不甚清晰、误用错用较为普遍、援引较为主观随意等现实问题。法谚援引的系统化、规范化、语境化、层级化技术谱系与进路，可为建构体系化的法谚援引制度夯实理论与经验基础。     

努力构建中国特色的判例法制度

我国没有确立判例法制度但逐步形成中国特色的判例制。推行判例法制度，是实现法制统一和平等原则、与国外法律接轨以及弥补成文法固有缺陷的需要。我国推行判例法制度亦有制度基础、实践基础和历史基础。应从我国的实际出发，科学构建中国特色的判例法制度，包括判例法的创制制度、判例法的适用制度以及裁判监督制度等。     

论具有中国历史特色的法学

中国古代的律学是否是法学，一直是个争论已久的话题。本文认为中国古代不仅有律学，也有法学，而且中国古代的律学是具有中国历史特色的法学。笔者将从以下五个方面加以论述：法理探讨内容丰富、内涵深刻；私法著书较早、内容结构简约；成文法是法律注释的依据，内容涉及面广，方法多种多样；判例研究呈现多样化形态；法学教育以官吏明法为重任，官学与私学相结。     

论判例法的兴起及对我国的借鉴意义

当今世界上经济发展最为迅猛、社会进步最具活力的国家,大都是实行判例法的国家。法律的共性———统一性、相对稳定性和不完全性与现实社会的某些不可预见性和复杂多变性之间的矛盾却是任何一国司法制度都无法避免的,因而,中国也应借鉴外国判例法的模式。本文阐述了判例的概念和历史,探讨了判例法制度生成的原因,在此基础上提出构建我国判例法制度的构想。     

神判法的前世今生——读《中国法律与中国社会》有感

《中国法律与中国社会》既是一本法律史书,亦是一本社会史书。它清晰而明确地论证了法与社会有着密不可分的依存关系。法不只反映了当时的社会制度、道德、伦理和信仰等价值观念,也调整和维护了一定时期的社会结构。《中国法律与社会》一书第五章第一节的主题为＂神判＂。瞿同祖先生引经据典,依据大量个案和判例,以法社会学的研究方法分析了中国古代法律中的神判在社会上的实施情况及其对人民生活的影响,揭示了中国古代的神判与法律功能的密切联系。     

清代惩治匿名告人立法的嬗变与省思——清代律典、附例、成案三者关系的个案考察

清代立法者在借鉴吸收历代惩治匿名告人立法成就的基础上,通过厘定律文、增修注释、发布诏敕和编纂附例等诸多途径完善匿告立法。匿告本罪所附例文秉承律意精髓,于律文失载之处颇多发明,并由此造就律例并行之合璧格局。中华法系数千年以来以成文律典作为主要法律渊源的立法模式之下,相当程度暗含判例造法之理性光辉。同时,以例代律和成案比附的司法模式也严重侵扰了正律的权威地位。上述客观事实在导致清代司法腐败的同时,加速了中国封建法制走向没落的历史进程。     

作为非正式刑法法源的习惯法

刑法法源是指直接规定犯罪与刑罚的各种刑法规范的具体表现形式,是法官裁判刑事案件的根据。根据法官在刑事案件裁判中是否能够直接援引,刑法法源可以分为正式刑法法源和非正式刑法法源两类。正式刑法法源是法官可以直接援引的法律根据,在我国体现为刑法典、单行刑法、附属刑法三种形式;非正式刑法法源则不能直接被法官援引,包括习惯法、判例、学理等。在罪刑法定原则之下,排斥习惯法成为正式刑法法源是基本共识,但刑法学界也普遍承认习惯法作为非正式刑法法源,在构成要件符合性、违法性和有责性的判断中可以起到解释作用,在量刑环节可以排除或减轻行为人刑事责任,进而有助于发挥刑法的法益保护和人权保障机能。     

我国行政诉讼引进判例制度的法文化思考

本文从法律文化视角透视了 中华法系的兴衰和西方法系的发展, 并加以比较分析,对判例法制度在西 方法系的发展进程中的重要作用进行 思考;并结合中国的历史、现实和世界 背景,探讨了判例法制度在中国实行 的可能性。     

学说与判例的法渊源地位研究

对法的渊源学者有不同的理解。学说与判例能否作为法的渊源历来有不同的争议 ,学说可以作为我国私法的渊源 ,判例作为法的渊源在大陆法系国家一般作为成文法的补充。学说和判例作为我国法的渊源有其必要性和可行性及条件。     

构建中国的司法判例制度

将司法判例引入司法实务,以立法的形式赋予其法律拘束力,来弥补我国成文法体系存在的不足,是大陆法系法学领域的共识,也是我国法学领域改革的必然趋势.中国应该参考英美法系和大陆法系国家在对判例适用上的一些做法,结合国情,构建与自身实际相符的判例制度.     

刑事判例制度的溯源考察——论我国刑事判例制度构建之必要性

在当代法律实践中,英美法系的判例法与大陆法系的成文法是两种最重要的表现形式。在我国的近现代法律发展进程中,始终坚持成文法为主导,判例法没有其应有之地位,但当前的世界法律实践已出现了大陆法系的成文法与英美法系的判例法相互借鉴、融合的新趋势。鉴于当前我国在司法体制、基本国情、政治制度、经济文化等各方面都已经具备了构建刑事判例制度的基本条件,我国应逐步构建适合基本国情与司法现状的刑事判例制度。     

构建中国的司法判例制度

将司法判例引入司法实务,以立法的形式赋予其法律拘束力,来弥补我国成文法体系存在的不足,是大陆法系法学领域的共识,也是我国法学领域改革的必然趋势。中国应该参考英美法系和大陆法系国家在对判例适用上的一些做法,结合国情,构建与自身实际相符的判例制度。     

论判例法在行政法领域优先发展的必要性

在两大法系日益交融的今天,判例法为大多数国家逐渐接受,并与成文法一起互补长短。判例法与成文法共同构筑一个“混合法”时代已经是一个必然的历史趋势,尤其是在行政法领域,两大法系都是靠行政判例来构建起其行政法大厦的。相对于民法、刑法领域来说,行政法的特殊性、控制行政自由裁量权的必要性以及行政诉讼实践的需要,决定了判例法在行政法领域优先发展的必要性。     

英国刑法的渊源述评

一、英国刑法的普通法渊源英国刑法最重要的渊源是普通法，又称习惯法或者判例法，就是由习惯和判例形成的法律。在古代英国，曾经有一段历史时期没有适用于全国的统一的法律，而各个地方的习惯又各有不同，自１０６６年诺曼第公爵威廉征服盎格鲁——撤克逊人以后，将各地...