第二代宪法问题——如何讲述美国早期宪政史

“第二代宪法”作为一个理论问题的提出,意在超越现有的关于美国早期宪法史的主流叙事.在由第二代宪法所组织起的早期宪法史叙事结构内,“代际”是宪法叙事的基本单元,美国早期宪法史由主流的“建国——重建”两阶叙事转化为“第一代——第二代-第三代”的三代叙事.传统的两阶叙事讲述的是一种“转型”故事,即重建对建国宪制的再造,而三代叙事则关切由第二代国家构建者所开创的守法道路,关键问题呈现为第二代是如何在漫长的建国时刻中守护并且传承原初宪制的.生活在“内战前”,美国第二代国家构建者所面对的结构性难题即是建国者通过制宪所规定的究竟是何种性质的联邦共同体.他们的政治求索未能挽救美国免于内战,但在守法主义的宪政视野内,他们并不是毫无作为的一代人.在三代叙事结构内,第二代与其说是“失败”的一代,不如说是“悲剧”的一代:他们面对着联邦党人宪制所遗留的建国不彻底难题,却无法启动制宪权进行宪制续造,而只能在原初宪制框架内进行一次又一次的治标而不治本的妥协.     

守法主义与裁量正义

维护法律的权威和弥合“法律与社会现实之间的距离”是审判实践当中所面临着的永恒性难题,前者是技术性司法所努力的方向,后者则是自由裁量所努力的方向.在技术性司法背景下,为保障司法的客观性,法院和法官往往在追求司法技术理性、坚持司法克制主义以及反对司法决疑术的三个方面不断地努力.尽管这种努力并非是一种完全成功的努力,但守法主义却是一种久经磨砺的技术性司法立场,也是贯彻法治思维的基本司法原则.裁量正义需要通过其法律基础、社会基础和政治基础这三个宏观方面来加以建构.