论我国刑法立法犯罪化的规律和原则细化

从1997年刑法修订到2011年刑法修正案（八）通过,我国刑法立法犯罪化规律呈现出以犯罪化为主,非犯罪化为辅,犯罪圈逐步扩张的情势.增加的41个罪名为法定犯,这其中又以保护公法益的罪名为主.犯罪化应当在抽象原则下进行细化,包括遵循当前的社会发展特征,遵循现阶段的刑事政策,与我国“立法定性＋立法定量”犯罪化模式相适应,注意刑法立法犯罪化与刑法体系的关系等.     

刑事立法的宪法边界

刑法与宪法之间的密切关联及我国刑事立法目前存在的不当犯罪化扩张现象,要求打通刑法学与宪法学的“任督二脉”,提倡一种宪法刑法学。刑事立法科学化必须尊重法律体系内在的规律,以宪法与刑法之间的功能性位阶为前提,强化宪法中公民的基本权利对刑法扩张的反向排除,不仅要求立法者在刑法修正中增加新罪名或扩大个罪的犯罪圈时,把属于公民行使基本权利的行为阻却在犯罪之外,而且因犯罪设定对公民的基本权利影响巨大,立法者对有关犯罪的规定应遵守比例原则和构成要件明确性原则,同时,基于程序正义的要求,实现刑法修正案的制定权回归全国人民代表大会。     

从不作为犯罪看和谐社会背景下的刑事政策

不作为犯罪的历史沿革表明,古代社会的刑法以国家威权主义为特征,大量规定不作为犯罪。近代以伴随着启蒙运动的兴起不作为犯罪成立的范围开始受到限制。我国长期奉行的国家威权主义有刑事制裁扩张的倾向,在社会矛盾凸现期更要警惕犯罪圈的扩张。刑法处罚的不作为犯罪,在某种程度上说属于刑罚的扩张,因此限制不作为犯罪成立的范围,对于构建和谐社会背景下宽严相济的刑事政策具有重要意义。     

违法行为犯罪化的扩张性研究

纵观1999年至2017年颁布的历次刑法修正案,违法行为犯罪化现象明显增多。违法行为犯罪化的扩张受到了民意、传统重刑观念、社会转型的现状等多种因素的影响,立法机关对此应当重视并进行必要的遏制。控制违法行为犯罪化趋势不仅是刑法谦抑性的要求,也是刑法严厉性的表现,更是罪刑法定原则的应有之义。     

民法典编纂对财产犯罪法益保护的影响

在民法之外,重新构建一个仅适用于刑法中财产犯罪法益保护的判断标准,既无必要也不现实。财产犯罪法益保护扩张的主要目的是为了入罪,不论是“利益的法益化”还是“管理的占有化”,都是以保护法益之名行扩张犯罪圈之实。犯罪圈的不当扩张,不仅会有损整体法秩序,还会弱化乃至消解法益甄别法与不法的机能。部门法之间的紧张关系在任何法律体系下都是无可避免的,民法典编纂为解决“刑民倒挂”问题以及增加法秩序统一性原理在刑民之间的衔接度提供了重要契机。为此,应重新梳理刑民之间围绕财产、占有、管理等方面的争议问题,将民法所确定的财产法益内容作为财产犯罪法益保护的基本依据,并允许刑法根据财产犯罪的特点对法益保护范围作出适当调整。这样做的目的不是通过民法给刑法套上枷锁,而是在遵循法秩序统一性原理的基础上达成应有的刑民共识。     

从刑罚特性看犯罪圈的界限

细观我国刑事立法和刑事司法的存在和变化现实,会发现犯罪圈不断扩张的势头十分明显。这种明显的"犯罪化"趋势是对是错,学界观点不一,危害行为是否应当受处罚,其实质也就是国家有无必要对某个或某种行为动用刑罚权的问题,应当关注是否有动用刑罚的必要,是否有动用刑罚的可能,动用刑罚是否有效益的问题。     

我国刑法中酷刑犯罪的规制现状与保护缺失——基于文本对比的考察

酷刑犯罪是一种利用公权力的犯罪。与国际法对这种犯罪的规制现状来看,我国刑法在犯罪主体、犯罪目的、犯罪内容等方面存在很多疏漏,有必要对相关犯罪的主体和对象范围进行扩张,使酷刑犯罪的主体能够涵盖所有正式和非正式地行使国家权力、有可能实施酷刑犯罪的人员。在被害人方面,使所有处于国家权力,尤其是行政权控制和影响之下的人员都受到刑法的有效保护。另外,应加强对伤害精神健康的酷刑犯罪的刑法规制。此外,还应在酷刑犯罪方面增设一些堵截构成要件和推定犯罪构成,严密酷刑犯罪的刑事法网。     

中外网络犯罪未完成形态犯罪化问题的比较与思考

关于犯罪未完成形态的犯罪化,既是一个重要的理论问题,也是刑事立法和刑事司法实践面临的一个难题。对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等犯罪未完成形态是否惩罚,或者惩罚到何种程度,反映了一国刑事立法技术以及价值取向问题。对计算机网络犯罪的预备、未遂以及中止,是否需要全部犯罪化?对其全部犯罪化能在何种程度上起到防控网络犯罪的作用?中外刑法在此问题上是如何规定的?文章通过对各国刑法对计算机网络犯罪未完成形态的相关规定之比较,以探讨我国对计算机网络犯罪未完成形态的犯罪化之路。     

论聚众淫乱行为不应纳入犯罪圈

我国《刑法》第301条第一款规定了聚众淫乱罪,但将此种涉及隐秘私生活的行为界定为刑事犯罪,并不是其他国家普遍的做法。从法益侵害理论、刑法谦抑性原则、罪刑法定原则、刑法价值论等角度衡量,将聚众淫乱行为犯罪化缺乏合理性基础,在一定程度上呈现了国家刑罚权的滥用,是刑法对道德领域的入侵,易导致刑罚的负价值。因此应将聚众淫乱行为排除在犯罪圈之外。     

＂刑法危机＂的症结何在——就犯罪圈、刑罚量问题的些许感想

本文从新近的一种人格刑法的有力主张入手,首先给出了对于当下刑事法网是"厉而不严"而非"又严又厉"的基本判断,在此基础上,认为破除刑法危机、实现刑法机制的良性运转应该以"严而不厉"为基本保障,从而主张在刑罚轻缓化的同时,还必要强调刑法调控范围的适度扩张即犯罪化,并且,为这样的一种主张与时下的"宽严相济的刑事政策"在刑事立法意义上找到了某种契合。     

风险刑法理论来源之证实

雅各布斯的刑法哲学观对风险刑法是“革命式”的建构,罗克辛的客观归责理论则是对风险刑法的“渗透式”改良,而法益精神化的思想清理了物质的法益观对风险刑法的羁绊,它们为风险刑法摆脱传统刑法观的束缚,建构以普遍价值之学为根据、以社会有机论为立场、以行为不法判断机制为核心的全新刑法理论提供了理论支持。     

对我国刑法伦理维度的思考

刑法在一国法律体系中占有举足轻重的地位,是保障性法律。伦理精神是刑法内容的体现,把握刑法与伦理的合理维度是当前刑法研究的重要课题。在当前刑法是否能够伦理化的讨论中必须深入理解刑法与伦理的关系,把握好刑法的伦理维度。我国刑法伦理维度的设定任重而道远,必须寻求刑法与伦理、市场经济与社会公正的最佳均衡点,更新人们的刑法理念,建构与社会主义制度相适应的刑法伦理维度。     

简论“构成犯罪的,依法追究刑事责任”

在大量法律文本中规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”与我国的立法体制和刑法制定、修改方式有关.在法律中频繁使用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,会造成全国人大立法权受损,刑法保障作用的缺失和刑法本身的频繁修改,不利于整个法律体系的稳定和协调一致.因此,应谨慎使用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,打破以刑法修正案作为刑法唯一修改方式的做法,建立对“构成犯罪的,依法追究刑事责任”规定的分级审查机制,修改法律时注意刑事责任条款与刑法的协调互动,建立集中规定刑事责任声明条款.     

论我国刑事和解制度的构建

西方国家刑事和解制度已较为成熟。建议修改我国刑事诉讼法,增加刑事和解制度的规定。目前经济发展水平已为我国刑事和解制度的构建提供了经济保障,刑事和解制度与刑法基本原则的价值取向一致;刑事和解虽与现行司法模式存在冲突,但这种冲突可以通过立法化解。我国刑事和解制度的构建应遵循公平、自愿、被害人优先和不违背法律及社会公序良俗等原则,刑事和解的适用范围应作严格限定,公安机关、检察机关不宜作为刑事和解的调停人,刑事和解的调停人只能是人民法院。     

美国刑法中的“被利用的实行犯”

在概念上,美国刑法之"被利用的实行犯",相当于英国刑法之"无罪代理人原则",德日刑法之"间接正犯";在功能上,"被利用的实行犯"能够弥补,因"从犯责任"之不足而产生的司法漏洞;在性质上,"被利用的实行犯"被视为主犯,但实质为共犯;在主客观特征上,"被利用的实行犯"最主要的客观特征为,实行犯之行为具有消极次要性,但其主观上的犯罪意图却可以为故意、轻率、过失等。     

刑事一体化视野下“严打”的理性思考

"严打"是现阶段我国重要的刑事政策,也是近年来法学界关注的热点。对其肯定与否定的观点都不难找到一些理论依据。事实上,"严打"一方面最大限度地发挥了刑罚的一般预防功能,满足了公众报应心理,但又在一定程度上体现了刑罚万能的重刑主义思想:"严打"虽然是我国现阶段控制犯罪的必要选择,但又具有明显的行政强制和人治色彩。在刑事一体化的视野下,应理性评估"严打"的得失,将"严打"与国家其他刑事政策、刑事实体法与刑事程序法等加以协调,其中,"重重轻轻"或日"惩办与宽大相结合"应是我国现阶段刑事政策的基点。     

对下调法定最低刑责年龄的省思

此次刑法修正案(十一)对最低刑事责任年龄进行下调,可以在很大程度上避免一部分已满12周岁未满14周岁的未成年人倚仗法律保护肆意实施危害行为的"钻法律之空子"的情况发生,能够有效提升法律的威慑力,使公众免受"12岁恶魔"的伤害。在作为调整对象的低龄未成年人一侧,最低刑责年龄的下调意味着他们必须为自己的不法行为承担责任、付出代价。戴上这只法律"金箍"的未成年人将不得不在法律的框架内保持自身行为的检点合法。当然,虽然法律对最低刑事责任年龄进行了下调,但犯罪未成年人仍然需要在"教育为主、惩罚为辅"的矫治环境中得到救赎,既不能"一放了之",也不能"一关了之"[1]。在"疏"与"堵"并行的同时加强相关法律制度的衔接,使低龄未成年人可以在一个相对完善的制度设计中树立起对法律以及他人权益的敬畏之心。     

《刑法修正案（八）》与刑法思维的转换

回顾从1979年《刑法》到《刑法修正案（七）》的刑法改革之路,可以发现,在犯罪圈的划定与刑罚量的调整方面,我国的刑事立法一直在延续着传统的权力刑法思维,即着眼于权力统治与强化社会管理,以＂秩序＂为价值中心,试图将犯罪预防与治理的所有细节纳入权力的控制范围之内。与之前不同的是,《刑法修正案（八）》中的削减死刑罪名、强化对特殊群体的权利保护以及社区矫正立法化等内容,是权利刑法思维的体现。这一重大转变的背后,有着国际因素的影响,但更重要的是决策者权利意识的增强与普通民众维权活动的增加等国内因素的影响。     

我国刑事简易程序的变化与作用——以加拿大作为比较样本

自新《刑事诉讼法》颁布之后,随之而来的是一系列配套规定的补充修改。在这一轮刑事诉讼法律规定的大变革中,刑事简易程序的改革无疑是众多亮点和重点之一。以加拿大的刑事法律制度作为参考系,我国刑事简易程序中似乎可以找到与之相对应的印记。不过,我国修改之后的刑事简易程序并未照搬照抄国外的相关规定,而是秉持西学东渐的态度,在尊重刑事诉讼结构与基本原理的基础之上,发挥着提高诉讼效率和保障被追诉人诉讼权利的双重作用。需要指出的是,我国刑事简易程序仍存在一些值得进一步斟酌的地方。对这些不足之处的完善,将有益于其更好地发挥双重作用。