犯罪形态体系中“想象竞合”与“法规竞合”的理论及适用

想象竞合与法规竞合是犯罪形态体系中的两个具体形态，是刑法理论和刑事实践的常见问题。想象竟合与法规竟合有相同之处，但二者也有明显区别，体现在罪过数目、竟合的原因、触犯的数个法条之间的关系及对法条适用的选择等方面，只有明确二者的区别，才能正确适用。法规竟合时，要依具体情况及法律规定，或适用“特别法优于普通法”，或为“重法优于轻法”。     

罪刑法定原则、罪刑相均衡原则与法条竞合之特别关系

“互斥论”存有弊端,应当坚持“竞合论”.除刑法条文明确规定或者刑法文本表明,特别法并非是具有特别立法目的的法,特别法与普通法系属“平权条款”,适用特别法或者普通法均不违反罪刑法定原则.“特别法优于普通法”就是“全部法优于一部法”,其内在根据是罪刑相均衡原则.特别法与普通法竞合,适用普通法并不意味着特别法所规定犯罪之行为类型遭到废弃,主张“罪量”条件高低交错时减轻构成的普通法不能补充适用的是“互斥论”的观点.加重构成的特别法配置刑罚偏轻,依据罪刑相均衡之全面评价原则应当适用处罚较重的普通法,其与想象竞合的“择一重罪”并不相同,混淆想象竞合与法条竞合的“大竞合论”滥用了全面评价原则.定罪层面,特别法是优先适用的法;量刑层面,被排除适用的轻的普通法的法定最低刑及其特定类型的附加刑可以通过“结合刑”的方式影响刑罚裁量.     

论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则

当一个行为虽然形式上符合数个犯罪的构成要件,但其法益侵害事实能够被其中一罪的构成要件所完整评价时,成立法条竞合;反之,当一个行为形式上符合了数个犯罪的构成要件,且法益侵害事实不能被其中任一犯罪的构成要件所完整评价时,成立想象竞合.从逻辑上讲,法条竞合的类型包括特别关系与择一关系,但在我国刑法中并不存在择一关系的法条竞合.就特别关系而言,一般是特别法条优先于普通法条适用;法律有特别规定时,重法优于轻法.当行为的其他要素均满足特别法条的犯罪构成,只是数额未达特别法条的入罪标准时,即使这一数额满足了普通法条的入罪标准,仍然不能以普通法条论罪.     

食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究——以《刑法修正案(八)》第49条为主线

食品监管渎职罪是《刑法修正案(八)》新增设的罪名,正确理解和界定本罪的构成要件对于准确司法至关重要。其客观方面表现为监管人员玩忽职守、滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,其主体为特殊主体,主观方面包括故意和过失两种罪过形式。《刑法修正案(八)》对食品监管渎职罪的相关规定在适用时和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪以及受贿罪等法条易产生竞合,认定的关键在于把握食品监管渎职罪的构成要件和法条竞合的适用原则。刑罚适用方面应将罪名根据故意、过失予以分立。此外,应予增设资格刑和罚金刑。     

渎职罪特殊罪名适用的若干法律问题

正本文案例启示:渎职犯罪中如果犯罪结果达到普通法定罪起点而未达到特别法定罪起点的,仍应依特别法的规定,认定行为不构成犯罪。认定环境监管失职罪,需把握监管关系、行为人的结果预见义务、结果回避义务、因果关系及主观过失等方面。食品监管渎职罪的立案标准需综合事故影响的区域、死伤人数等判定,其与刑法规定的其他食品安全犯罪之间不是法条竞合,而是想象竞合关系。     

渎职相关犯罪之间的界限与竞合

《刑法》第397条中＂本法另有规定的,依照规定＂,并非特别关系法条竞合适用原则的重申,而是一种重法适用的指引和提醒,属于注意性规定;行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪构成要件,以及行为不符合特殊渎职罪构成要件,但符合普通渎职罪构成要件的,可以转用普通渎职罪定罪处罚;滥用职权罪与玩忽职守罪之间存在竞合,必要时可将滥用职权的行为事实评价为玩忽职守罪;特殊渎职罪之间存在广泛的竞合,竞合时从一重处罚;渎职罪与故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、敲诈勒索罪等相关人身犯罪、财产犯罪之间可能存在竞合,从一重处罚即可。     

包庇、纵容黑社会性质组织罪略论

包庇、纵容黑社会性质组织罪的罪过形式只能是故意，不可能是过失；其犯罪对象不仅包括黑社会性质组织，还包括黑社会组织；本罪与刑法规定的多个法条存在竞合以及牵连犯的关系，在牵连犯的关系下应当实行数罪并罚。     

刑法第403条第2款规定争议问题研究

刑法第403条第2款罪的罪名应当表述为“强令滥用公司登记职权罪”。其犯罪主体是单位。其罪过形式只能是故意,包括直接故意和间接故意,不能是过失。其客观要件是“强令登记机关及其工作人员实施前款行为”。其中,“强令”行为既可以是徇私舞弊、滥用职权行为,又可以是滥用职权行为;“实施前款行为”的方式只能是对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请予以登记,不能是对不符合法律规定的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请予以批准或者登记;“登记机关及其工作人员实施前款行为”属于徇私舞弊、滥用职权;“实施前款行为”中的“行为”是包含的结果的广义行为。     

法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷

我国刑法中的法条竞合类型,在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外,还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑,在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系,与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征,但因数额、数量未达到特别法条要求时,不能以普通法条定罪。此时,需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在;在行为属于特别法条所规范的行为类型时,也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系,不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。     

罪过形式的确定——刑法第15条第2款“法律有规定”的含义

确定具体犯罪的罪过形式时,不能以“事实上能否出于过失”的归纳取代“法律有无规定”的判断,而应当充分考虑并贯彻刑法第15条第2款“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的规定。将某种犯罪确定为过失犯罪的法定标准,是法律有文理规定。根据尊重人权主义的原理,对于法益侵害并非严重的行为,不宜确定为过失犯罪;按照责任主义原理,不能出现某种犯罪只能由过失构成而不能由故意构成的局面;依循刑法的谦抑性原理,罪过形式的确定,不能以其他法领域规定的过错形式为标准。     

药品监管渎职罪的罪过形式重构——以《刑法修正案(十一)》为视角

药品监管渎职罪与食品监管渎职罪的形式类似，存在两种行为模式，致使罪过形式学说纷争。但故意与过失的罪过形式存在位阶关系，适用该位阶关系厘清间接故意与过于自信的过失之间的降格评价澄清罪过争议，依照同类法益确定罪名适用标准，组合行为标准说与结果标准说建构双层罪过论，以定罪要素和量刑要素决定意欲要素，厘清本罪的罪过形式。     

再探“法条竞合”

所谓的“法条竞合”(也有人称之为“法规竞合”或“法律竞合”)只是某些刑法学者在理论研究中提出的一个问题,而我国刑法典对此并无任何明文规定。那么,在我国刑法条文中是否真正存在“法条竞合”问题呢?我的回答是否定的。 对“法条竞合”稍作分析,我们就不难看出,该理论与我国刑法的罪刑法定这一基本原则是相抵触的。所谓的“法条竞合”即指一个犯罪行为同时触犯两个刑法分则条文,其中一个条文的全部内容为另一条所包括,在这种情况下,一般应按照特别法优于普通法的原则对犯罪人进行论处,但当普通法的法定刑重于特别法而按特别法对犯罪人处刑尚不足以惩罚犯罪时,则又按普通法对犯罪人进行论     

中国刑法中罪过形式溯源

罪过,即犯罪主体对自己实施的危险行为及其造成的危害结果所抱的故意或过失的心理态度。罪过的形式有两种:故意和过失。在现代刑法中,它是犯罪构成中不可缺少的要件之一。根据我国刑法规定,只有故意或过失地实施危害社会的行为才构成犯罪。不允许惩罚没有实施危害社会行为的思想犯,也不允许惩罚在主观上不具备故意或过失罪过     

特别法优于普通法

格言解析 特别法优于普通法是处理法条竞合关系的一项原则.当一个行为同时触犯几项法律时,必须根据一定的适用原则决定对该行为适用哪一项法律.例如,在时间上,后法优于先法、新法优于旧法,或者新法废止旧法的适用原则.当然,新法并不是废止一切旧法,新法废止与其冲突的旧法.此外,新普通法并不优于旧特别法.即当一个行为同时触犯了新的普通法与旧的特别法时,应当适用旧的特别法.     

论法条竞合的类型及其法律适用

刑法中的法条竞合包括横向的法条竞合与纵向的法条竞合。法条竞合的适用原则只有特别法优于普通法、重法优于轻法等两种,不存在基本法优于补充法、整体法优于部分法等原则,这两种适用原则本质上属于特别法优于普通法。承认纵向的法条竞合有助于构建部分犯罪共同说的理论基础,有助于解决教唆犯未遂的处罚问题。刑事立法应当遵行罪刑相适应原则,注意法定刑的配置,司法解释应当注意某些犯罪中数额问题的协调。     

关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨

由于因果关系的复杂性,导致丢失枪支不报罪罪过形式判断的困难。丢失枪支不报罪归责的根据是客观归责理论,其能够解释行为与结果之间遥远、复杂的因果关系的归责问题。该罪的主观罪过形式既可能是过失,也可能是间接故意,但绝对不可能是直接故意。关于主观罪过的新理论各有利弊,复合罪过形式比较合理,但尚须进一步深入研究。该罪的行为人不适用刑法第65条累犯的规定,也不适用刑法第50条死缓犯执行死刑的规定。     

也论法条竞合犯

法条竞合犯包括且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种。法条竞合的实质是构成要件的竞合 ,异罪的纯粹量刑情节竞合不是法条竞合 ,同种犯罪不同要素结构的犯罪构成之间、特别刑法与普通刑法之间不存在法条竞合关系 ;仅仅因为具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性 ,也不是法条竞合。特别法优于普通法、复杂法优于简单法是法条竞合的法条适用原则。     

关于渎职罪的修改与适用

关于渎职罪的修改与适用周道鸾刑法分则第九章从第二百九十七条至第四百一十九条对渎职罪作了规定。渎职罪（主要是玩忽职守罪）是修订刑法中重点修改的类罪之一，内容上作了较大的修改和补充。这主要是因为：修订前的刑法渎职罪的规定过于笼统，被视为“口袋罪”，实践中...     

论英国刑法中的犯罪冒失——兼论第三罪过形态

英国刑法中的犯罪冒失是指冒不合理之险。在英国刑法中 ,犯罪冒失理论经历了主观冒失、客观冒失和主、客观冒失共存的发展阶段 ,并最后又趋向于主观冒失的回复。英国刑法中的犯罪冒失 ,不是解决间接故意与有认识过失之间区别困难的第三种罪过形态。英国刑法中的冒失 ,由于与间接故意及过失的关系混乱 ,不宜作为第三罪过形态加以借鉴。     

过失危险犯的罪过心理分析

我国刑法现存9个过失危险犯立法例。过失危险犯是一种因故意违法而过失导致危险状态的犯罪。它是事故型犯罪的未遂形态。过失危险犯的罪过形式包括疏忽大意的过失和过于自信的过失．其罪过心理较一般过失存在着对违法的故意心理。过失危险犯承担刑事责任的根据在于其包括罪过部分和非罪过部分的犯罪心理。因故意违法而过失导致重大险情的行为具有犯罪化的重要性、必要性和可行性。