公私兼顾论:我国反就业歧视法行政实施机制构建研究

当前我国反就业歧视法治建设的重心在于构建行政实施机制。世界各国或地区反就业歧视法行政实施机制纷繁复杂、类型多样，既有基于私人利益的行政调解模式、行政裁决模式，又有基于社会公共利益的行政处罚模式、咨询促进模式，还有公私兼顾的行政执法加行政调解或行政裁决模式。我国反就业歧视法行政实施机制应当公私兼顾，采用行政主管机关加内设专业机构模式，通过行政执法以维护社会公共利益，通过行政介入实现劳动者的平等就业权。我国反就业歧视法行政实施机制应加强公私合作，建立公私合作的行政裁决制度，设置行政责任，拓展公共利益的实现途径，公私合作共同维护社会公共利益。     

美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示

美国行政法中的公私合作引发了对私人主体承担公共任务时是否应受到正当程序拘束的疑问,学术界及实务界也展开了对正当程序"民营化"的探讨。在对正当程序的"公私二分法"进行批判分析以及对政府行为理论予以重构的基础上,学者们认识到程序"民营化"与行政领域中的"民营化"具有关联性。在立法上的回应则是以替代性纠纷解决方法作为私人程序的救济方式和以"美国私人联邦行政程序法"作为正当程序"民营化"的重要方式。美国行政法上公私合作和正当程序"民营化"改革对我国公私合作的理论与实践具有重要启示意义。     

数字政府建设中个人信息保护的风险规制路径

公共部门个人信息保护制度的完善是建构数字法治政府的必由之路。我国《个人信息保护法》采取了公私部门一体调整的宣示性立法模式,目前既无法为公共部门个人信息保护提供足够的规则指引,也未充分满足数字政府建设的需要。数字政府个人信息保护规则的建构,不仅需要考虑公共部门相对私人部门在个人信息处理活动中的特殊性,还要兼顾数字政府在技术和治理这两个层面的革新,进而制定专门规则。风险规制模式不仅是世界范围内个人信息保护制度的发展趋势,而且能够为一体调整模式提供理论基础。通过风险预防原则的适当运用,对个人信息权利的风险化解释与调适,风险管理、风险交流和风险评价等风险规制机制的灵活运用,以及合作治理、独立规制机构、技术治理、回应治理、试验规制和软法之治等风险规制策略的共同配合,建构以风险规制为导向的数字政府个人信息保护机制是我国未来的最优选择。     

论政府特许经营协议

政府特许经营是目前涉及行政协议和"政府与社会资本合作"制度发展中分歧较大的严重问题。运用比较法方法,对作为输入性制度的政府特许经营进行基本结构分析,可见政府特许经营虽然具有行政许可的基础因素,但是协议性是政府特许行为的主导方面。政府特许经营的协议性主要产生于公私关系中的财产关系、服务提供关系及其经济交易性。公私合作关系中公共利益的保护方法,是决定政府特许经营的法律属性和争议解决渠道的关键因素。     

我国公私合作样态管窥

公私合作系公部门和私部门合作完成行政任务。政府业务委托民间办理时,政府采购、行政助手、行政委托、委托经营与特许经营郝存在公私合作的空间。本文采比较法的视角以我国台湾地区公私合作的理论和经验为借鉴,着重探讨了大陆公私合作在宪法上的充许性与具体法律规制上的特点,以期展现大陆公私合作样态的轮廓。     

简析“公共利益”的内涵

公共利益是一个模糊的概念,本文通过考证公共利益的词源,回顾我国法律文本中对公共利益的表述,探索现阶段我们进行公共利益法律内涵界定的思想渊源;并引证法学家的观点,比较国内法学界对公共利益的相关表述,对公共利益的法律界定的现状进行分析,得出公共利益法律界定的理论和实践意义;再立足于公共利益的基本属性和界定基本原则、标准,对公共利益法律界定中的几个核心问题予以了探讨,以期为公共利益的法律界定提供更为深刻和具体的分析路径。     

将征收的不动产用于商业开发是否违宪——对美国相关判例的考察

将征收的不动产用于商业开发并非一律违宪。商业利益并非一定与公共利益相冲突,公共利益经常与商业利益混杂在一起。公共利益有多种实现机制,通过公共权力部门实现公共利益只是其中的一种方式。不动产征收中的"公共利益"认定标准可以通过司法实践来逐步完善。     

中国行政诉讼举证责任分配机制研究

行政诉讼举证责任是在双方当事人举证能力穷尽,而案件的证明仍处于"悬案"状态下所启用的一种司法推测机制。最大程度的获得贴近客观现实的司法推测,是司法公正的集中体现。行政诉讼举证责任的分配,其实质是当事人之间诉讼利益的风险分担。单一的举证责任分配原则,是无法适应复杂的行政诉讼实践需要的,以公民权对抗行政权的行政诉讼,其诉讼宗旨注定了行政诉讼举证责任分配原则的确立,应在坚持保障人权和司法公正的法律理念指导下,建立起一个以请求权人承担权利形成要件的证明责任为基础、以遇有疑问时有利于自由民等标准为补充的多层次综合分配体机制。     

碳排放权法律属性定位的反思与制度完善——以双阶理论为视角

因碳交易市场借助总量控制和市场交易来实现减排目标,且碳排放权制度兼具维护公共利益的行政主导和自由协商的私法自治,故对于碳排放权的法律属性,学术界存在“公法属性”与“私法属性”之争。囿于“公私对立”的思维定式,现有学说对碳排放权法律属性的识别并未提供恰当的解释路径,因此有必要对碳排放权的法律属性定位进行反思。在“公私协作”视野下以德国双阶理论为基础,将碳排放权运行中的配额流转阶段确立为前阶公法属性和后阶私法属性的法律构造：其中以配额确定和分配为核心内容的第一阶段属于行政处理阶段;以配额交易为核心内容的第二阶段视为民事合同阶段,从而将碳排放权界定为“行政处理+民事合同”模式。由此,碳排放权制度应在赋予行政机关必要职权的同时也对其予以适当限制,实现赋权和控权的最佳平衡;通过构建多主体共治模式,完善外部监督约束机制;依据阶段划分和法律属性辨识来选择适用相应的救济方式。     

公私法的汇合与行政法演进

公私法的区分在西方各国行政法上有着不同的法律意义,当代社会生活的实际使得公私关系出现了胶着与合作的一面,这引发了公私法的交叉与汇合,并在行政法领域有诸多深刻表现,中国的实践也不例外。但从历史背景和法律现实上看,我们的理论并不充分,公私法的协调也差强人意。鉴此,应在尊重私权的前提下,在更新观念的基础上,积极探寻公私合作,梳理公私法关系。这般背景给中国行政法及相关理念引来了新的任务与思考。     

论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景

在公私合作的"坐标图"中,特许经营是一种采特许模式的契约型公私合作。它被纳入广义政府采购的范畴,但又不同于传统的政府采购。对特许经营合同法律性质的分析,可以在"修正双阶理论"的指导下,以"合同成立"作为节点,析分为"行政处分+行政合同"。     

契约途径下社会服务公私协力运作策略之研究——台湾地区经验与启发

台湾社会服务民营化的历史发展已近30年，1983年在“内政部”订定“加强民间力量推展社会福利实施计划”之后，成为台湾购买式服务契约的开端。回顾此发展历程，一方面固然受到西方新公共管理（New Public Management，NPM）的思潮影响，另一方面也和民间力量的蓬勃兴起有关。换言之，透过民间力量与政府治理模式的公私协力已成为台湾公共治理的重要型态。值得注意的是，无论从实务或理论上来检视台湾社会服务公私协力之发展与运作，都存在许多挑战。为了有效提供高效率、高质量与低成本的社会服务，公私部门间如何建置一个完备的协调机制业已成为合作的关键。为了探讨这一课题，首先回顾了公私协力在理论上的意涵与发展；其次，界定了公私协力的意涵，并试图透过契约途径来建构可行的协力策略；从实体到虚拟的不同程度来看，提出实体服务之交易式契约（transactional contracts）、关系契约（relational contracts）及心理契约（psychological contract）等不同途径的分析架构；最后，透过运用层级分析法（Analytic Hierarchy Process，AHP）对政府相关部门的中高阶公务员、承接社会服务民营化委托案的民间业者代表分析，期望从这三个途径界定出影响公私协力能够顺利协调的重要因素，并据以提供未来社会服务公私协力治理的相关策略。     

论行政法的合作理念

行政合作是行政机关与公民、法人或其他组织之间共同行动的实践理性活动，是对传统公私法划分理论和管制行政法的超越，是一种新的行政法理念和模式。行政合作是行政法历史发展的必然要求，符合社会历史发展趋势和市场经济的要求，具有科学的理论依据。行政合作具有政治、经济和文化的多重价值，对建立和谐、信任的官民关系和服务型政府具有重要的现实意义。应加强对行政合作的法理研究，创新行政合作制度。     

公私合作合同：法律性质与权责配置——以基础设施与公用事业领域为中心

公私合作往往涉及多方错综复杂的关系,建立在平等协商基础上的合同,能够在明确公私各方的权利与义务、风险与责任的同时,避免传统规制手段易失之于僵化的弊端。对于公私合作合同的法律性质,在现有法律框架内,应以合同标的为标准,结合多重因素进行综合判断。在公私合作合同的权责配置问题上,则宜将各类公私合作合同统合在"合作合同"名下,建构一套相对统一和独立的法律规范体系,落实建立在社会主义法治国家和国家对人权的保障义务这两个宪法原则之上的国家担保责任,实现对公私合作合同全过程的监督控制。     

论公私协力的公法基础

公私协力在当今世界的大力推行,已经成为不争的事实。虽然公私协力获得了一定的"法外基础",然而公私协力公法学基础的探讨对于基于公私对抗理念构建的公法体系而言仍然是一个极具挑战性的论题。公私协力不仅与国家保留理论兼容,与国家社会二元论契合,而且它符合法治原则的基本要求,具有民主正当性和基本人权基础,因此,公私协力的开展具有扎实的宪法基础。与此同时,行政法的合作精神理念、法律保留原则为我国公私协力的开展奠定了坚实的行政法基础。     

论公诉案件证明责任的分配

证明责任的分配促使证明活动成为刑事诉讼的核心,控辩双方在法庭上举证、质证和辩论的目的,在于解决对事实真相的争议,从而确定责任的承担。证明责任意味着诉讼中的一种风险,必须合理分担,通过立法确立对实体性事实和程序性事实证明责任的分配原则,为司法实践提供理性的规则指引。     

现代经济法视角下的公共利益

公共利益自从产生起，一直备受争议，其涉及到政治学、管理学、法学等多个学科。在众多法律部门中，具有社会本位观的现代经济法，尤显突出，导致维护公共利益成为其使命。本文试图提供这样一个分析框架：考察公共利益在经济法特定法域的基本内涵，将其置于政府、市场、企业（和个人）关系的互动博弈活动中．并从与公共利益有关系的国家利益、集体利益和个人利益中推出公共利益的基本内涵。最后结合现代经济法理论和实践的发展，提出公共利益在现代经济法中的实现路径。     

专栏导语:欧洲公私伙伴关系实践的启示

正公私伙伴关系(Public-private Partnership)是政府与市场合作提供公共产品和服务的方式之一。狭义的公私伙伴关系主要面对投资巨大、周期长、存在垄断性和具有收费能力的基础设施和公用事业的投资、建设和运营。改革开放以来国有企业的转型发展和市场部门在基础设施和公用事业领域的发展,为政府走向市场以扩大和完善公共服务供给提供了条件。相关领域的公私伙伴关系     

公私合作行为的行政法实证分析——以“治安承包”为中心考察

现代行政国家行政任务不断增加,行政机关为完成行政任务,不得不同私人部门合作,公私合作兴起。公私合作行为是弥补公私合作背景下传统行政行为形式的不足而孕育产生一种新型的行政行为,主要体现为行政契约和私法上的契约。通过“治安承包”这种典型的公私合作行为形式的行政法实证分析,以期达到考察公私合作行为的法律形式。     

公用事业公私合作制实施的问题与对策——以“汇津污水处理案”为实证分析对象

多年来,公用事业公私合作制的实施加快了我国公用基础设施建设的步伐,增加了公共产品的数量,提高了公共服务的质量与效率。然而,在公私合作制实施过程中还存在着对私人资本保障不足、对公共利益关注不够等问题,尤其是在污水、垃圾处理等新兴环保型公用事业领域存在的问题较为突出。本文认为,可以通过完善政府相关职能、健全收费机制、建立公私合作合同制度、完善公众参与机制等途径,促进公用事业公私合作,提高公用事业产品与服务的质量,以期更好地实现社会福祉。