论人的联合与双向承认法权

人的联合既是基于承认的欲望,也是承认的实现形式,从而是自由本身;相互承认是公民联合的机制和形式,公民身份则是落实、体现人的联合及其相互承认的枢机,而一以法权体制笼统之,法权即自由。法权秩序的人性基础体现为"最初之人"与"最后之人"的预设,而昭示了不同文化、政治共同体的自我政治-道德理解,展现了它们对于人世生活与人间秩序的可欲图景的不同憧憬。     

从道德法则到自然法权——试析康德《道德形而上学》中的法权推导

在霍布斯看来,自然法必须以自然权利为基础,但在康德的立场上,这种意义上的自然法必定是假言命令。如何在自然法学说中容纳自然权利,同时又不使自然法沦为假言命令,《道德形而上学》对此做出了尝试。康德拒绝霍布斯关于不存在客观目的的断言,并在论证人性作为客观目的的基础上奠定了道德法则的基础,但如何从道德法则推导法权,这却成为一个难题。通过分析胡弗兰德和早期费希特法权推导的失败尝试可以看出,直接从道德法则发展法权论的方案不可能成功,为此《道德形而上学》选择了另一条道路,即在道德法则的运用维度中区分理性的法权立法和伦理立法,从而完成了从道德法则到法权的推导。     

契约效力与国家强制——以利益的冲突与保护为视角

民法从近代走到现代,国家强制与契约效力的关系变得越来越复杂,成为民法与行政法领域研究的一个难点。管制性强制规范所蕴含的国家利益、社会利益及公共利益有着不同的品性,强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决这些利益与个人利益的冲突,由此决定了以不同利益为目的的管制性强制规范在与意思自治发生冲突时可能产生不同的法律后果。在社会利益、公共利益及国家利益有替代保护的可能的情况下,应当尽可能地承认契约的私法效力,应当在最小的限度内承认公法对私法的限制。     

论婚姻关系的本质——以《合同法》为视角

婚前协议书的出现,一方面反映出人们的权利义务意识随着当今社会的不断发展而呈不断增强的趋势,而另一方面,则呈现出人与人之间的信任感和依靠感在不断降低的一个过程.同时也加剧了学者对婚姻本质的激励争辩,不同的历史时期及不同的国家对婚姻的本质都有着不同的认识,主要有契约说、婚姻伦理说、身份关系说等等.但在本文看来,婚姻关系的本质是一种特殊的维系特定人身财产权利义务的合同关系,或者说是契约关系,当然,不能否认这种关系的建立是.以一定的感情作为基础的.本文将以《合同法》为视角,浅析婚姻是特殊合同(契约关系)观点的合理性.     

刑罚:社会防卫的“双刃器”——读李斯特的《刑法目的论》

<正> 19世纪后半叶,受到康德、费希特、黑格尔、宾丁等人法哲学肯定的刑罚“绝对论”在德国刑法学界似乎已成为不可一世的力量。刑罚的本质是“报应”,是“否定的否定”,这种观念给刑罚涂上了浓重的伦理色     

法权感的产生

耶林晚年的法律理论是一种古典的、人类历史的法律进化论模式,该模式出现在其思想成熟期的诸多著作中,但只有在该报告中,以耶林雄辩的口才才得以系统地展示.耶林首先提出了法权感渊源的二者择一的问题,即法权感是产生于历史呢?还是天赋的呢?耶林认为天赋论有三种形态,即天真的、进化的以及形式主义的,其区分标准为,道德真理对于人类是否天生就是完全的、萌芽的或纯粹形式化的.耶林驳斥的是自然赋予人类某种特殊装备的观点.他认为,人能够凭借自己的理解(Verstand)出于自我保持的本能(Selbsterhaltungstrieb)为自己的生存发现必要的道德与法律上的秩序.耶林主张:随着时间的推移才慢慢产生了道德.法律就象一个漫游者,他在黎明接近日出时离家出游,历史是太阳,而法权感则是漫游者的影子.在日出前法权处于冷清状态,也没有影子,日出后或太阳照耀时,影子从法权后面,移到旁边,最后出现在法权的前面.他从三个角度对这一论点进行了论证,即自然的角度、历史的角度与心理的角度,在心理方面他分析了法权在个体中产生以及一般化的问题.从第一个角度,耶林提出了一个人类学的问题,将天赋论陷于两难与矛盾之中,因为人类具有两个相互斗争的特性:自私与无私.人类自私的自我保持本能控制着人类法律存在前的阶段.在第二个阶段,人类凭借自己的经验产生的自我保持本能,在社会存在方面寻找着自我的满足.但在社会阶段,自我保持还会有一个质的飞跃,它由对纯粹的生物存在的捍卫,演变为道德的自我强调(Selbstbehauptung),这就是为法权而斗争的主题.所以,在一般意义上本能是通过经验,即历史形成的.在第二个角度,耶林首先考察了一个现象,就重要法律制度以及道德观念,在一定程度上,不同民族存在着一致意见,但耶林认为这不能从天赋论解释,而只能从合目的性观念中得到解释,这种一致性按照自己的要求改造并丰富了世界,该过程是开放无止境的.随后,耶林又谈到了法律产生前时代的语言、神化与诗歌.基于那个时代人类对道德漠视的分析,他又进一步论证了法权与道德不是天生的,而是历史的.第三个角度是关于人自身内心的心理分析,关于良心与法权感的形成,耶林考察了儿童的社会化过程.法权感与法律基本原则或法律设置相似,是通过人的抽象能力获得的,尤其重要的是法学家理论构成与概念分析能力,只有这样,法权感才能演变为法律.同时,法权感的使命还在于对于实证法律的控制与批判.另外,耶林还认为,那些适应生活的法权原则只有在战争、艰难时期以及社会运动的情况下,在法权感的要求下,才能成为制定规则.     

有关法人法权的几个有争论性问题

<正> 一、关于法人法权的争论 在理论界,虽然已有许多人士承认企业法人应具有一定法权。但是对法人应具有什么法权理解不尽相同。 (一)法人法权指的是法人财产权。持这一种观点的同志是承认企业法人应该有独立的财产权利的。他们认为这种财产权利就是企业的财产权。财产权与财产所有权虽然有两字之差,但意思却不同。持这种观点的同志也可能是出于一种好心,为了避免“所有”这一敏感词汇而采取的办法。实际上,在民法理论中,财产权是有其特定含义的。财产权——民法中最基本的一项民事权利,是“人身权”的对称。是指民事主体所享有的以财产利益为内容,直接体现某种物质利益的权利。如物权、债权、     

"习惯法权"与中国民法典之编纂

"习惯法权"相对于国家法律具有"先在性".我国传统习惯饱含着深刻的"法律伦理主义"精神;如果我们抛弃其历史惰性,汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华,并将其贯彻于中国民法典之中,必然有助于民法现代化所需求的"民族性"品格的树立.     

论中国古代契约与国家法的关系--以唐代法律与借贷契约的关系为中心

中国古代法律 (如唐代律令 )对契约的规制或指导 ,在总体上是 :部分的民间事务靠习俗调整 ,部分的则由法律调整。国家承认“私契”的地位 ,并承认它的规则。有关借贷契约的法律和契约实践表明 ,契约内容和契约活动是在法律规制下进行的。国家通过受理 (官为理 )、不受理 (官不为理 ) ,表达契约自由的限度 ;并有质物处理、保人责任等程序性的和实体权利义务的设定 ;律令规定往往是相衔接的。但在实践中 ,契约内容对法律又有遵守与抵触两种情形同时存在。在契约的履行方式、利息限制、质物交付与处理、保人代偿等问题上 ,这种冲突都比较明显。契约中还有“抵赦”条款 ,专门应对国家对私人债负的赦免效力问题。     

构建中的中国市民社会及其民法领域的发展——兼评黑格尔的“国家高于市民社会”理论

黑格尔在其著作《法哲学原理》中第一次将市民社会与国家进行了学理分野,强调国家与市民社会的二元分离。认为国家是目的而非手段,市民社会的不自足性需要理性的国家进行补救,国家决定市民社会,其实质是为当时的普鲁士国家政权服务的。在当前全球性的市民社会思潮中,在认识国家与市民社会的关系问题上,黑格尔的市民社会概念虽然有一定的历史局限性,但仍然是理论上的源泉。在这一思潮中,中国大陆等地区的学者也提出了关于中国市民社会与国家关系的学理架构设想。民法作为市民社会的一般私法,其领域必将随着中国市民社会的逐步形成和发展而扩大,以适应社会关系发展变化的需求。     

契约伦理中西境遇与权利差异

契约伦理是一种具有影响力的伦理类型,但它在中国与西方的境遇是截然不同的。中国传统文化中的牢固的血缘家庭关系、整体主义和漠视利益,使契约伦理失去了外部环境、主体性条件和动力机制,而西方传统文化中的淡薄的血缘家庭关系、个体主义和注重利益,使契约伦理有了良好的外部环境、主体性条件和动力机制。这些不同,导致了中国权利观念和制度的落后,西方权利观念和制度的发达。     

从身份到契约的传统伦理障碍与行政干预障碍

市场经济与法治社会的发展与成熟必以实现从"身份"(status)到"契约"(contract)的转换为大前提。在打破以身份为标志的等级制度并建立人人平等的契约体制的过程中我们遇到了诸多复杂社会因素的干扰,其中主要传统因由为中国儒家伦理文化及其对人的潜性影响;主要现实因由为强势行政干预对契约自由的直接与间接损害。     

行政契约与依法行政

行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政规制手段,近些年来逐渐为人们所重视,但其涵义则由于各国法律制度和理论基础不同而不尽相同。我们认为,行政契约的产生固然是借鉴私法契约的模式执行公务的结果,但它是通过形成行政法上权利义务关系来实现公务的,这与政府单纯利用私法契约执行公务或私法活动不同,而行政法研究的契约应当是前者,因此,我们将行政契约界定为以发生、变更或消灭行政     

从人的生物性和伦理性考察法律人格的确认

人的生物性和伦理性体现了人的主体性本质,及其对权利的要求。生物意义上的人被确认成法律意义上的"自然人",是法律对人的"主体性"本质的尊重,是主体法权要求的确认;而法人人格的生成更是法律对社会物质条件法权的尊重。因此,赋予社会交往参加者以法律人格,是法律发展的趋势。     

事实婚姻问题研究

1950年、1980年两部婚姻法以及2001年修正后的婚姻法,虽然都将"登记"作为婚姻成立的形式要件,根据不同时期的国情,婚姻法对事实婚姻采取了不同的态度。经历了一个由绝对承认到相对承认,再由相对承认到绝对不承认的过程调整婚姻家庭的法律必须建立在生活的基础上,尽量满足人了门的婚姻自主权,但极度自由将会导致社会秩序的混乱和国家伦理的丧失。因此,笔者以为,我国婚姻法应在坚持现有的登记制度的同时,在新的条件下赋予事实婚姻法律效力。     

论社会救助立法的伦理基础

我国正在努力建构一个具有中国特色的社会救助法律体系,这就需要我们为其寻找深厚的道德根基.国家伦理是一个国家作为主体所具有的道德性,具有对内和对外两个维度.国家伦理为社会救助立法提供了正当性的支持,是社会救助法律制度的道德基础;而社会救助立法又是国家伦理的现实转化途径,体现了国家伦理中的国家之爱.我们应当以国家伦理为道德支撑,确立社会救助立法的基本原则,即以国家之爱为核心,体现平等尊重和人道关怀的救助原则.     

制度伦理教育的合法性审视

制度伦理教育是指致力于使人认可、内化并践行契约伦理的教育.在我国,随着市场经济的发展,罗尔斯正义理论在教育界的影响日益深远等,它已经悄然兴起.合法性判断是对事物是否符合社会、时代发展的一个最基本的判断,所以对制度伦理教育进行合法性判断是非常必要的.道德教育合法性判断的依据包括道德伦理合法性判断的依据和道德教育方式方法合法性判断的依据.前者具体可分为民意、文化传统和超越三重依据;后者具体可分为尊重常识道德、教育者"言行一致"、旨在于使人向善、有效性四重依据.以这些依据作为评判的标准,不难发现制度伦理教育尽管有很多地方值得我们去借鉴,但它并不具有很强的合法性基础,它的兴起不能实现其已有的承诺.     

公法契约的可能性

私法中所谓"意思自治"和"契约自由原则"一般得到认可,只要不违反公序良俗以及与公共秩序相关的所谓强行规定,当事者可以自由地缔结任何契约.与此相反,公法关系一般由国家立法来规定,同时与私法中原则上是任意规定不同,这些规定是与公益相关的强行规定,任何人不得以意志自由作出与之相反的决定.公法关系正好与私法关系相反,契约不自由是原则,只有在法律特别规定的时候,才能用当事者的契约来规定公法关系,这是通说.但是,如果严格贯彻此理论的话,即没有法律的明文规定公法契约就不得有效成立,那么就与实际要求发生深刻的矛盾,这样种种缓和的理论就产生了.现在我想通过批判二、三种典型的见解来考察私法契约与公法契约间是否存在根本的对立,公法契约在怎样的限度内是可能的.     

论行政合同特权基本制控理念——权力保留

契约行政条件下,部分行政职权以合同权利的形式实现既定权能;其余则以法定或约定形式设为合同权利的"例外"——行政合同特权。行政合同特权是以行政职权为发生基础的权力契约化形态转换,同时亦为契约行政架构内权力因素的集中体现。对契约伦理及其逻辑准则的承认与接纳,形成此类特权的权力保留品格特征。行政合同特权制控体系的构筑应以权力保留理念为核心指导。     

论良心自由作为现代宪政的基石——一种康德主义的进路

康德是思想史上第一个为良心自由作出法学论证,并将之作为宪政基础的思想家.虽然康德一般被视为社会契约论者,但其理论基础并非社会契约或者作为社会契约基础的人民意志.康德的社会契约论以人的良心自由为基础,社会契约为手段,力图构造人的道德自我在国家的实现.对良心自由的追求不仅是康德道德哲学和法哲学的基本价值,康德还将之在权利体系中展开,使之具有充分的实证性,对现代宪法尤其德国基本法产生了不可估量的影响.在康德的权利秩序中虽然“人的尊严”是最高的价值准则,但这种价值准则是形式命令,要以良心自由为价值基础和界限.康德的良心自由理论经过德沃金的洛克式改造,也影响到美国的宪法实践,成为现代宪政的价值公约数.