论拒不履行信息网络安全管理义务罪“经监管部门责令改正”

拒不履行信息网络安全管理义务罪是《中华人民共和国刑法修正案(九)》新设的罪名.“经监管部门责令改正”是该罪成立的一个前提条件.在理解和把握监管部门的责令改正时应当强调合格的责令改正主体、法定的监管权限、完整的责令改正通知内容、合理的通知方式,也要处理好网络服务提供者对责令改正所持的异议.     

论拒不履行信息网络安全管理义务罪

"信息网络"包括公用电话网、广播电视网和计算机网;本罪行为主体包括网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者;本罪行为事实必须同时满足"不履行信息网络安全管理义务、经监管部门责令采取改正措施而拒不改正、行为符合刑法规定的四种情形之一"。作者主张,本罪主观方面只能是直接故意,同时须有违法性认识;行为人发生违法性认识错误时,不宜以本罪论处。作者还认为:本罪与有关危害国家安全罪的核心区别在于有无危害国家安全的目的;本罪只有既遂而没有未遂;不能以"中立帮助行为"为由否定信息网络服务提供者不履行网络安全管理义务的相应责任。     

工信部关于批评奇虎和腾讯公司通报行为之行政法分析

国家工业和信息化部关于《批评北京奇虎和深圳市腾讯公司的通报》实质上属于责令改正的行政命令,不是行政处罚。责令改正包含对相对人违法行为的否定性评价;责令改正必要时应以公众公开的方式做出;责令改正与行政处罚无须同时作出;行政机关决定责令改正具体措施的自由裁量。     

责令改正的法律属性及其适用

本文从学理分析、立法解说和行政执法实践的多维角度对责令改正的法律属性进行了辨析 ,认为责令改正的法律属性既不是行政处罚 ,亦非行政强制措施 ,而是一种行政管理措施。责令改正 ,在立法上具有独立的法律意义 ,在执法中具有特别的行政目标。《行政处罚法》没有把责令改正作为一种行政处罚加以规定 ,是因为责令改正的本意是要求相对人有错必纠 ;责令改正本质上是教育性的 ,而不是惩罚性的。最后 ,本文指出了行政机关适用责令改正必须注意的实质、形式、程序和时限等四个基本要件。     

责令改正之行为性质研究

责令改正是当前社会管理中大量采用的手段,但它的行为性质却难以认定,常被认为属于行政处罚、行政强制措施乃至行政指导。从责令改正在现行法制中的分布状态来看,在责令的名义下寄生着远不止一种性质的行为。以体系化、谱图化的方式来解读它,可以看到在不同的适用情形下,存在着劝诫指导、行政命令以及作为行政处罚的天然效果而存在的三种性质。     

邵仲国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定案

《安全生产法》第八十一条第二款所称"前款违法行为",是指该条第一款"生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责"的行为。这种违法行为无论是否被安全生产监管部门发现并责令限期改正,只要导致发生了生产安全事故,安全生产监管部门都有权依照《安全生产法》第八十一条第二款规定,直接对生产经营单位的主要负责人给予行政处罚,不必先责令限期改正后再实施行政处罚。     

逃税罪中的行刑反转条款:原理与解释

逃税罪中的初犯免责条款,本质上是行刑反转,背景是针对行政犯的行刑协同共治,目的既在于避免再次刑事犯罪,也在于避免再次行政违法,从而维护税收征管秩序。在解释这一条款时,应当基于责令改正和行政处罚的紧密联系,将接受责令改正纳入到"接受行政处罚"的考量中,建立"责令改正+行政处罚"的二元互补型行政法治理结构,确保合规的实现。解释"不予追究刑事责任"时,需建立审查机制,确保在惩罚效果保留的前提下发挥出反向激励效果。审查结果必须经过刑事诉讼程序作出,审查对象是行政处罚(责令改正)的实际效果,在行为方式上应体现为行为人主动参与。通过解释,对逃税罪的治理最终应形成"责令改正+行政处罚+刑事惩罚"的梯度结构。     

行政主体责令承担民事责任的法律属性

我国大量法律法规规章中规定了大量的行政主体责令承担民事责任的内容。由于该内容往往设置在"法律责任"部分,并与行政处罚揉杂在一起,理论上和实践中,人们往往将其认定为行政处罚、行政制裁或者行政法律责任,从而只看到了其行政性而忽略了其司法性。行政主体责令承担民事责任本质上就是行政主体以中间人的身份对当事人之间民事权利义务关系作出的类似司法判决的裁决,具有民事性、中间性和司法性特征,应当属于行政裁决。它与责令改正及作为责令改正形式之一的责令赔偿国家损失也不相同。认定该种行为的行政裁决属性,有利于妥善处理行政权与民事主体意思自治之间的关系,有利于保障处理结果的公平和公正。     

论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题——对《刑法修正案(八)》的解读

"拒不支付劳动报酬罪"并非单纯处罚"赖账不还",其背后蕴涵着处罚诈骗劳务的法理,据此,可以对可罚性条件"经政府有关部门责令支付仍不支付"作出合理解释,即一方面它是提高"赖账不还"的违法性程度、作为刑罚扩张事由的"客观的超过要素",另一方面是限制诈骗劳务行为成立本罪的范围、作为刑罚限制事由的"客观的处罚条件"。另外,抢劫罪中的"暴力、胁迫"、敲诈勒索罪中的"威胁"与诈骗罪中的"诈骗"不是本罪"其它逃避支付劳动者劳动报酬的方法。     

拒不支付报酬犯罪比较研究

世界上许多国家的刑法在将拒不支付报酬行为入罪化方面既有相似之处,又在罪名、罪状、法定刑的设置上表现出较大的差异。罪名的设置宜兼顾打击犯罪与保护劳动者的合法权益,防止出现处罚范围过宽或过窄的现象。叙明罪状中各种限制性条件的设置只能以保障被害人的权益为标准。各国刑法对本罪法定刑的轻缓化配置表明本罪属于轻罪。通过比较研究可以发现,我国的立法与司法解释宜将拒不支付劳动报酬犯罪的罪名确定为"拒不支付报酬罪",并将"政府责令前置程序条件"改为时间条件,同时降低刑罚处罚的力度,配置管制刑罚,增加资格刑的比例。     

防止扰乱国家机关工作秩序罪成为新的口袋罪——基于刑法教义学的分析

为了限制扰乱国家机关工作秩序罪的处罚范围,防止该罪演变成新的“口袋罪”,应该从刑法教义学的角度对扰乱国家机关工作秩序罪的构成要件要素进行限缩解释。扰乱国家机关工作秩序罪的行为方式只能是暴力方式,扰乱的次数至少是四次;“经行政处罚仍不改正”是行为人多次实施扰乱国家机关工作秩序的行为被行政机关行政拘留以后,仍然实施扰乱国家机关工作秩序的行为;“造成严重后果”是由于国家机关工作秩序被扰乱进而导致的后果,包括物质性的损害后果和非物质性的损害后果。     

公告违法行为之合理定位

公告违法行为是行政处罚机关针对违法情节严重而又不改正或停止违法行为所采取的一种行政措施。公告违法行为既不是一种行政处罚 ,也不是对行政处罚的执行 ,还非一般行政信息公开 ,而是强迫行政相对人履行责令停止或改正违法行为义务的一种执行手段。公告违法行为应当以责令停止或改正违法行为决定为前提 ,且要处理好行政效果、公众了解权与行政相对人权益之间的适度关系。应当完善公告违法行为的适用条件及其程序 ,并赋予行政相对人请求法律救济的权利     

也论行政犯的性质及其对行政刑法定位的影响

行政犯的性质问题实质上是一个行政犯与刑事犯以及秩序违反行为的关系问题,行政犯包括对法益的侵害或威胁,属实质性的违法,是对派生性生活秩序的违反,其理念在行政上的合目的性;而刑事犯的理念在于社会正义;应被科以罚金或其他秩序罚的行政法规违反,并不是对行政法规的直接攻击,而是对顺利达到其行政目的而规定的一定义务(即行政义务)的违背。因而应当根据行政犯的特殊性相应适用与普通刑法的一般原则所不同的行政刑法原则。     

关于完善我国未成年人犯罪社会矫正问题的建议

未成年人犯罪作为全球性问题一直广受关注,虽然在实践中贯彻以"教育为主、惩罚为辅"的原则,在我国已经取得了较好的社会效果,但从建立和谐社会的视角来看,还是远远不够的.因此,本文结合国内外未成年人犯罪防治及矫正的具体做法,就如何建立未成年人犯罪社会矫正制度提出一些粗浅的建议,以期对我国正在开展的防治未成年人重新犯罪社会矫正试点工作有所帮助.     

共同过失犯罪浅析

在刑法解释论中,共同过失犯罪是指多个不负有共同注意义务的人分别实施了违反各自注意义务的行为,共同导致危害结果发生的犯罪形态。共同过失犯罪须由两个以上合格主体且不承担共同注意义务、各主体都实施了过失行为,多个过失行为共同造成了危害结果。对共同过失犯罪人的处罚,应坚持作为分成原则和监督对等原则,才符合我国"有罪必罚、罚当其罪"的刑事法治原则。     

辩护律师的量刑建议权初探

刑事司法审判中量刑之轻重不仅直接事关被告人的切身利益,而且关乎到能否真正落实罪刑法定原则和罪责刑相适应原则,关系到法律的统一。在当前因刑法法定刑规定幅度较大而致实践中法官量刑畸轻畸重的情况下,赋予维护被告人合法权益的辩护律师以量刑建议权,充分发挥辩护律师的作用,对促进被告人的公正量刑,不仅是必要的,而且也是可行的。     

扒窃人罪：反思与限定

扒窃入罪，不受数额与次数的限制，会模糊行政罚与刑事罚的界限，导致选择性执法，有损司法的公正与权威，因而有必要予以限制。但书规定是限制扒窃入罪的法律根据，可罚的违法性理论是界分行政罚与刑事罚的基本理念。只有达到盗窃罪构成要件的类型化的违法性的最低标准，满足盗窃罪的违法性的“质”与“量”，才不属于“情节显著轻微危害不大的”扒窃行为，方可入罪。     

罪刑相适应原则在解释论中的贯彻

罪刑相适应不仅是立法原则,还是解释论应当遵循的重要原则,对构成要件的解释具有重要的指导作用。坚持严格区分法条竞合与想象竞合犯,固守"本法另有规定的,依照规定"表明只能适用特别法的先前理解,总是指责立法存在缺陷,必然导致罪刑不均衡的刑法条文比比皆是的现象。我们应当果断摒弃先前错误的理解与做法,在解释论中最大限度地贯彻罪刑相适应原则,充分运用竞合论原理"从一重处断",以实现刑法的公平正义。     

“用人单位”的刑法意义探讨——以强迫职工劳动罪为视角

"用人单位"本是劳动法中的概念,但是,经过《刑法》第244条的进一步确认,又赋予其刑法意义。根据罪刑法定原则,"用人单位"可以构成强迫职工劳动罪的单位犯罪主体。对此,不论从刑法与其他部门法的关系,还是按单位犯罪的代罚制原则,以及根据适用刑法人人平等原则,乃至从司法解释的合法性上来看,劳动法中的"用人单位"概念在刑法上均可以得到合理、合法的解释。     

重构主义的刑法实践模式

重构主义立足于犯罪人与被害者、国家之间的关系网络,强调犯罪人与国家之间的合作,以此作为无罪认定或从宽处罚的依据。我国刑法有关行政或民事处理前置程序、犯罪后及时退还或上交等无罪处理的规定,刑事诉讼法对认罪认罚从宽处罚的规定,都只能从重构主义才能得以合理解释。刑法是法益保护法,而法益保护不只是指向过去,以确保保护法益被损害后的惩罚,同时也面向未来,激励行为人在保护法益被损害后及时修复。重构主义的制度实践,需要正确对待刑法中的"迷途知返条款"建构,强化犯罪治理上的"协约自治",并在部分经济犯、秩序犯中予以推广,使犯罪治理符合经济发展理性与社会发展理性。