三重场域下中国基层法官离职类型探讨

通过对基层法官为何离职这一组织现象的层层剖析,勾勒出当下中国基层法官日常生活中身处的三重场域及其生存状况。受到权力场域和社会场域的交互影响,司法场域中的基层法官只能拥有"有限"的司法判断权,既需要面对来自权力场域中的日常政治,又需要考虑并解决深嵌于社会场域中的各种人情世故,陷于法律人、公务员和社会人三种身份的定位混乱。相关调研分析表明,权力场域主导下的基层法官在行动中分别表现出了三种不同的角色和离职类型,分别是权力持有型法官的高原型离职、权力依附型法官的瓶颈型离职以及通常不会选择离职的权力边缘型法官。     

论法官在困难案件中的角色

在困难案件的处理中法官应扮演一种“保守主义型”的司法裁量者的角色。由于缺乏一种可靠的指导原则和方法,从而限制了法官在重大的法律问题上发挥积极的作用。“积极干涉型”的司法裁量者角色受到严格的制度限制,并将使法院陷入社会争议和冲突的漩涡,削弱其权威和地位,妨碍司法功能的正常发挥。     

司法调解的生产机制——以个案为例的研究

本文通过对一个司法调解个案进行剖析,解释其间法官与当事人的调解策略的生产机制。调解策略是行动者在结构中的位置潜在隐含着的行动方式,并且法官与当事人基于一种支配与误识的关系形成策略的契合,如此,才使得该个案以司法调解的方式结案。由此必须对该个案所涉及的法庭所在的司法场域的结构与法则,进而对司法场域由以获得合法性的政治场域进行分析,才可能真正发现调解的生产机制。     

法官角色冲突的社会学分析——对司法不公现象的理性思考

从法律社会学的角度看，法官在审判过程中决不是法律规范的机械适用者，他受到多重角色期待的外在约束。作为社会人的法官分化为“法律世界中的法官”、“权力结构中的法官、“社会文化中的法官”三种角色，潜伏着角色冲突的可能性。角色规范的主导性、司法是否独立、法律精神与文化观念的吻合程度是影响法官角色冲突的重要变量。对法官司法不公现象应作理性透视。从体制入手，为司法建立和谐的规范环境是实现法官依法办事、公正司法的治本之策     

21世纪中国法官的新理念

依法治国要求司法现代化,而司法现代化则需要通过司法改革来实现,司法改革包括司法观念和司法制度的变革,其中,制度的建构和顺畅离不开司法理念的先行和共识.从这个意义上讲,司法现代化必然要求法官角色的转换和法官形象的重塑.因此,从司法价值理念的角度来探讨和认识21世纪中国法官这一职业群体在完成角色转换过程中所应具备的基本属性,就显得尤为重要.     

卡多佐:"法官造法"的范围、过程与方法

卡多佐的《司法过程的性质》一书,是他作为纽约州立法院和美国联邦最高法院法官,在长期的司法实践中形成的司法智慧的集中体现。在这部被誉为经典的著作中,卡多佐解析了法官作为法律发现者和创造者的角色差异,精细地分析了法官在司法过程中所起到的作用,总结了法官实施法律创新活动的范围以及法官做出裁判的四种司法方法,这些精辟的思想直接的影响了英美法系的司法改革,并对世界其他国家的司法实践具有广泛的借鉴意义。     

立信持疑：法官视角下司法信任的生产逻辑

司法信任是司法公信力产生的微观和具体化的过程，司法公信力是司法信任累积的结果。对司法信任生产逻辑的研究，通过聚焦于主体面对面的直接互动，可以提供对司法公信力形成的过程性认知。基于以上逻辑预设，在对Y市基层人民法院的田野调查中发现，面对当事人，法官一方面需要努力建立当事人对自己的信任，另一方面则需要时刻保持对当事人的不信任，并充分利用这种不信任来开展工作。“立信持疑”是法官生产司法信任的独特逻辑。法院组织合法性的日常实践、法官对风险的把控、程序性权力的行使是这一逻辑形成的核心因素。上述结论进一步拓展了关于司法场域中信任问题的讨论，亦即研究法官等司法主体之信任行动的意义不容忽视，个体行动的“双面性”和“不信任”行动有着丰富的背景与意涵。     

刑事司法运作中的法官——《刑法适用中的法官解释》评介

在刑事司法过程中法官是一个理性的角色,还是一个集理性与非理性于一身的角色?传统的观点不能接受法官在刑事司法过程中是一个集理性与非理性于一身的人.     

法官自由裁量权滥用及其防控机制——以民事行政审判为视角

在法律体系内，法官自由裁量是司法正义的工具，其不仅容易被居心叵测的法官滥用，而且由于滥用已经遭到社会各界的批评，如何预防和控制法官自由裁量权滥用自然为法学界和实务界所关注。本文结合民事行政审判工作，揭示法官滥用裁量权的“原点”，以及“原点”之间相互连接而形成“面”，“点、面”结合构成法官滥用裁量权的主要场域，结合法官滥用审判权的“点、面”剧场，从当事人、检察官、法官角度论述了如何防止法官滥用裁量权问题。     

表见代理司法裁判中法官集体行动逻辑实证研究

通过对最高人民法院及全国各高级法院2014—2021年1 362份判例的实证考察，揭示了表见代理司法裁判中的法官集体行动，具体表现为外观法理泛化适用、构成要件实用认定及判断标准续造修补。集体行动背后的逻辑是裁判者基于多重后果考量而进行能动司法，同时个案判决认知在多个司法交互场域中互相影响和递归，进而演化出司法裁判“自创生系统”。表见代理司法裁判的“切片样本”分析还表明，本土未来的民法解释体系可能会走向日趋成熟的法学理论、“自上而下”的最高人民法院司法解释及指导性案例以及“自下而上”的法官集体行动司法造法三方“共治共构”的路径。     

刑法学中"人"的观念的演变

在刑法学中 ,对主体的态度不同 ,刑法立场就可能不同。近代以来 ,随着刑事古典学派和实证学派的先后登场 ,刑法学中的人开始从“抽象刑法人”过渡到“危险个体”。如果要在刑事领域坚持一种法治立场 ,刑法学应当采用“抽象人”的观念 ;但是 ,司法实务总是倾向于探求个人的危险性格。由于刑法理论和实务之间对人的看法存在严重的不一致 ,所以 ,有必要根据规范违反说 ,提出“规范意识主体”的概念 ,以使刑法学对“人”的看法更为合理     

“诉累”的法经济学分析

“诉累”是司法界经常使用的一个术语。从法经济学的角度看“诉累”的产生原因在于普法力度不够、司法权力寻租、低下的司法效率、委托代理、较高的诉讼成本、行政机关对司法活动的干涉、较低的司法素质。诉累导致“租的耗散”、激化社会矛盾,导致司法公信的丧失和“理性”的违约行为。应加强普法活动、切实保证司法独立、全面提高司法人员的素质,健全法律援助制度、确立权力与责任相统一的原则。     

行政诉讼司法变更权研究

行政诉讼司法变更权,是法院行政审判权的重要组成部分。确立司法变更权,是我国民主法制建设的要求。我国现行《行政诉讼法》规定的司法变更权是有限的,只适用于行政处罚案件。为了有效地监督和制约行政机关行使行政职权,更好地实现行政诉讼保护公民、法人和其他组织合法权益的目的,应当适当扩展司法变更权的范围。     

从“许霆案”看我国刑法解释权的分配

"许霆案"作为一个"浓缩了司法积年弊端的典型样本",折射出来的问题是多方面的,而刑法解释权分配模式的弊端是这些问题出现的深层次根源.刑法解释权分为立法解释权和司法解释权,立法解释权设计上的局限使得立法解释面临虚设的危险,不仅受到司法解释权扩张的威胁,而且其内部也有分权的趋势.司法解释权被"两高"垄断,限制了司法解释建议的来源,造成裁判权与法律解释权的分离.     

我国司法解释规则的新发展及其再完善——《07规定》与《97规定》的比较分析

与最高人民法院1997年出台的《关于司法解释工作的若干规定》相比,于2007年4月1日起施行的新规则无论在形式体例上还是在具体内容方面均有新的发展:新规则的制定依据有所扩充,从而凸显了依法行使司法解释权的应有宗旨;突出强调了协商一致,为"两高"共同制定司法解释的工作提供了制度雏形;扩大了司法解释的立项来源,拓展了司法解释正当化的社会基础;但新规则也仍然存在一些问题:最高人民法院自己规定其司法解释"具有法律效力"显然是一种"过于自大"的失当宣示;对于司法解释工作的监督机制似乎仅具形式意义。     

权利能力概念的形成和变迁

为了表达法律人（Person）承担权利的资格这种属性,实现法律概念的精确化,德国学者提出了权利能力的概念。然而,由于权利的意志之力本质和无意志者的权利能力之间的矛盾以及权利能力平等和权利能力限制之间的矛盾,权利能力概念的内涵处于不断变化之中。总体来看,权利能力概念的形成使得法律人的概念解体了,人的要素分化为人格、权利能力等个别的制度。而权利能力在本质上仅仅是法律人在实证法上的一种属性。     

对我国控辩平等的检视与思考

控辩平等原则在我国法律制度和司法实践中还只是雏形,其与国际公约和司法准则对控辩平等的要求依然存在较大差距,甚至在某些方面尚未达到控辩平等之最低标准要求.在我国刑事诉讼法之再修改中,应当以控辩平等原则为基本原则,重构我国控辩关系及其相关体系,厘清控辩平等与刑事诉讼本质及其基础理论的关系,解读控辩平等的现代内涵,建立合理的刑事诉讼权力结构,扩张被指控人的辩护权,培养执法者正确的司法理念与适格的职业素养,研究决策者与社会公众在控辩平等原则构建方面的互动机制,为立法和司法实务提供参考.     

Towards the Semantics of "Constitutive" in Judicial Reasoning

The aim of the paper is to supply a contribution to the semantics of "constitutive," as confined to the scope of judicial reasoning. More precisely, the aim of the paper is to inquire what links the use of "constitutive" in three distinct (seemingly unrelated) issues on adjudication, namely: (a) the procedural classification of different sorts of judicial decisions, (b) the epistemological debate on the very nature of judicial decisions, and (c) a logical query on the import constitutive rules might be taken to have in affecting the sort and/or the nature of judicial decisions in which they might occur as the legal premiss, grounding the solution of the case. The attempt to fix some markers towards the semantics of "constitutive" in judicial reasoning will have Alchourrón and Bulygin's analyses as a main point of reference.     

论我国驰名商标司法认定中"驰名"的界限

鉴于我国驰名商标司法认定制度对驰名商标"驰名"界限的立法缺陷,在分析我国现行驰名商标行政认定制度中有关驰名商标"驰名"界限的基础上,综合考察了国际上有关驰名商标司法认定制度的发展趋势,对我国驰名商标司法认定中"驰名"界限所涉及的四个参数即"驰名"的基准点、"公众"范围、"知晓"广度和"声誉"程度作了讨论,以为今后我国驰名商标司法认定的制度构建和司法实践提供参考。     

诈骗犯罪中“冒用他人名义”行为的民法效力依据

南京李某“冒用他人名义”购买飞机延误险案的争论本质,是诈骗犯罪中“虚构事实”客观构成要件的“冒用他人名义”行为的界定问题。根据民法规则,“冒用他人名义”所表现的名义主体与实际行为主体的形式不符,并非当然地具有民事违法性,其民事法律效力应根据实质的二阶层路径进行评价。基于统一法秩序要求,刑法中的“冒用他人名义”认定应在民法二阶层评价基础上展开。具体而言,在主体资格特定的法律关系中“冒用他人名义”行为在具有民事违法性的基础上可能构成诈骗犯罪中的“虚构事实”;在主体资格开放性的法律关系中,单纯的“冒用他人名义”行为因不属于民事欺诈,而不能被认定为诈骗犯罪中的“虚构事实”。