汉律中的“上言变事律”

汉代法律中有关于“上言变事”的条文,著于《厩律》。《晋书·刑法志》引魏《新律序》云:“秦世旧有厩置、乘传、副车、食厨,汉初承秦不改,后以费广稍省,故后汉但设骑置而无车马而律犹著其文,则为虚设,故除厩律,取其可用合科者,以为邮驿令。其告反逮验,别入告劾律。上言变事,以为变事令,以警事告急,与兴律烽燧及科令者,以为警事律”。     

例以辅律 非以代律——谈《清史稿·刑法志》律例关系之说的片面性

《清史稿·刑法志》夸大了清代律与例之间的冲突 ,一味抬高了例的地位 ,认为例优于律 ,甚至“以例破律” ,“以例代律” ,而律则“多成虚文”。本文引证史料 ,对此观点提出质疑 ,论证了律为主导 ,“以例辅律”才是律例关系的主流。     

清代“诈欺官私取财”律例中“金融犯罪”类规范的传承与创新

清代律例在诸多内容上表现出了“旧瓶装新酒”的特征。在罪刑体例上,清律几乎完全沿袭了明律体例,而在旧体例的框架下,清律通过修例的方式,逐渐扩大对社会关系的调整领域,并对新的规范秩序有所创设。以“诈欺官私取财”律为例,在明律与早期清律中,本律都是较为传统的财产犯罪;而在清中叶以后的新订条例,突破传统财产犯罪的范畴,进而开始对京师地区的金融经济秩序进行调控,并在旧律例的框架下,初步构建出了一套全新的规范体系,进而影响了后续的社会治理。     

明弘治《问刑条例》考析

<正> 明代法律较之前代的一大发展,是在编纂形式上采用了律例体例。终明一代,自洪武至崇祯,各朝沿相编例,从未中断。其中与律文只有同等效力的刑事条例,前期以《律诰》为代表,中后期以弘治、嘉靖、万历三朝所颁《问刑条例》称著。研究明代立法,舍例难以求其真;而研究明代中后期法律,首先应弄清《问刑条例》。     

明代《问刑条例》的修订

<正> 明代法律较之前代的一大发展,是在编篡形式上采用了律例体例。终明一代,自洪武至崇祯,各朝沿相编例,从未中断。其中与律文具有同等效力的刑事条例,前期以《律诰》为代表,中后期以弘治、嘉靖,万历三朝所颁《问刑条例》称著。研究明代立法,舍例难以求其真,而研究明代中后期法律,首先应弄清《问刑条例》。《问刑条例》与律并行,前后达一百四十余年之久。它不仅是明中后期最重要的立法,而且对清代法也产生了重大影响。     

古代法制的生成及其演进逻辑——以事制为中心

中国古代法制在其发展过程中,实际上形成了事制与刑制并驾齐驱的两面:一方面是通过"议事以制"——"制事典"——"令以存事制",编成令典;一方面是历经"不为刑辟"——"正法罪"——"律以正罪名",编成律典。它们是中国古代法的两个重要组成部分。人定规则的生成、成文法的出现、法典编制成功及"诸法合体"格局的突破,是中国古代法生成发展的三个关键节点。而从先秦的"制事典",到中古的"益事律"、"存事制","议事以制"的传统一脉相承,演绎了中国古代法源远流长的另一面。     

《大明律集解附例》“集解”考

集解 ,顾名思义是各家注释的总汇。《大明律集解附例》“集解”则不尽然 ,情况较为复杂。本文有侧重的考证并明确了与“集解”有关的几个问题 :一、《大明律集解附例》“纂注”(即集解 )出于陈遇文的《大明律解》 ;二、明代以“集解”命名的本子有四种 ,用《大明律例》中所引“集解”与《大明律集解附例》“集解”相对照 ,证明“集解”的来源不一 ;三、考察《大明律集解附例》“集解”中的引证材料 ,作者概括出“集解”所具有的四大特点。     

清代例的制定与实施──雍正五年“开豁世仆”谕旨在徽州、宁国实施情况的个案分析

清承明制，律外制例，以例辅律，律例并行，使例成为有清一代重要的法律形式。①特别是乾隆五年《大清律例》编成后，后世再未对律文进行实质性的变更，定期修律只是对附律之例进行增删改动。“律一成而不易，例因时以制宜，谳狱之道尽于斯二者而已。”②从生成方式上看，清初之例多承袭明律例，③康雍朝以后，例多源于圣谕及臣工条奏，“或一事设一例，或一省一地方专一例。”④例所具有的针对性强、适用灵活的特性，使例在整个清代的法制，尤其是在司法实践中起到了实际支配断案的作用。 雍正五年（１７２７年）四月，清世宗就江南徽州府…     

试论中国传统监狱法律体系的形成与发展

中国传统监狱法律体系源于先秦时期以宗法礼制为核心的习惯法体系，秦汉时期转化为以律令法制为主体的成文法体系，律令二者为监狱法律体系的基本形式。魏晋以后，律令二者性质发生分化，以《狱官令》及《捕亡令》为代表的令成为监狱法律体系的基本形式，而从《囚律》分离出来的《断狱律》及《捕亡律》之类的律则成为制裁违法犯罪的刑事立法。宋元以后，监狱立法出现多元化趋势，监狱法律体系由令、格、式、例等各种法律渊源构成。至明清时期，除《刑令》、会典、刑部则例等外，出现了提牢条例或提牢章程等专门的监狱立法。     

《看守所条例》与刑诉法修改的配套问题

2012年2月15日,国务院第192次常务会议审议通过了《拘留所条例》,并将于4月1日起施行。这是我国尊重和保障人权,推进依法治国的又一进步,是一件值得高兴的事。在庆贺之余,我们不禁想起1990年颁布施行,同样是涉及"人身自由",同样是有关"羁押场所"的《看守所条例》。近些年,众多专家学者对《看守所条例》施行情况和暴露的问题进行了深入的调研,就修改和完善提出了诸多宝贵意见;公安部也已将《看守所条例》修     

明清律典“例分八字”源流述略 ——兼及传统律学的知识化转型

“例分八字”是中国传统律学和律典中的固有词汇,最早约见于宋人傅霖撰《刑统赋》,是对历代律典中最常用的“以”、“准”、“皆”、“各”、“其”、“及”、“即”、“若”八字的提炼总括,后经宋元律学家进一步疏解释义。《大明律》始附“例分八字之义表”于“名例律”,《大清律》沿袭此制并将其位置进一步提前。“例分八字”的立法语言和立法技术的实质,是为解决成文法传统下法意与法条、法律与情伪之间的永恒矛盾,其从宋元至明清的源流轨迹和播迁过程,也在一定程度上说明了明清时期刑事立法技术的提高和律学学术的发展,以及明清立法语言的规范化和法律知识传播的广泛性。在这背后,则蕴含着传统律学从“人伦理性”走向“技艺理性”之知识化转型趋向。〖JP〗     

关于“一事不再理”原则的再思考

“一事不再理”原则的产生可能基于维护法院判决的严肃性和权威性 ,实现诉讼经济 ,但人权理念兴起之后 ,“一事不再理”原则则被赋予了保护人权的内涵 ,并在实践中成为保护人权 ,特别是刑事司法活动中相关个人权利的重要手段。本文以人权为思考进路 ,探寻“一事不再理”原则的设立根据 ,并从分析“一事不再理”原则对国际刑事司法协助的影响入手 ,提出完善我国刑事立法的思考     

宋例新探

在中国古代,例的基本含义有二:一指判例或先例,此乃本源之义;一指法律原则或规定,多用于法典、制敕中。宋代以例为构词元素的法律术语多从第一义项,除条例、则例外,大多指判例、先例和惯例。宋例与制定法的关系是"法所不载,然后用例",是制定法的辅法,在法律体系中位阶最低。但惟常例(判例、先例)和惯例性质的例才是制定法的辅法,是法律渊源,而优例则否。宋例虽备受批评,但因其具有补制定法之不足的功能及简便、风险小等优点,在实践中被大量援用,其实际地位比较高。     

律师简讯

《深圳经济特区律师条例》施行深圳市第一届人大常务会第28次会议审议通过的《深圳经济特区律师条例》（以厂简称《条例》今年5月1日正式施行。深圳市现有律师所62家，执业律师604入。快速发展的律师事务业和特区的投资环境迫切要求制定二部适用现实发展需要的律师生法。深圳市司法局、市律协、市人人法工委于去年9月联合组成了《条例》起草小组。为保证《条例》的适用性、可操作性，起草小组将《条例》草案印发给全市谷津师所征求意见；他们还分赴沈阳、北京、成都、事庆等地考察当地律帅工作情况，并就草案征求兄弟检位的意见。为了收《条…     

张家山汉简《告律》考论

张家山汉简中首次发现汉代的《告律》,可以改变人们对汉代法律的认识。唐代有关著述都认为汉律中有关告劾之事包括在《囚律》之中,但根据张家山汉简有关资料来看,汉初《告律》是单纯的有关告诉之事的法律,而《囚律》则是单纯的断狱之法。汉《囚律》演变为唐之《断狱律》,而《告律》则为唐《斗讼律》中“讼事”之源。秦汉律关于告诉的法律可分三个部分,一是设立各种罪名及相应的刑事责任来规范告诉,二是规定对某些告诉司法官员可以依法勿听,三是鼓励人们告奸及自告但又严格区别诬告与告不审。     

从一份奏折看沈家本的刑法思想

<正> 《故杀胞弟二命现行例,部、院解释不同说、附说》是沈家本的一篇论文。这篇论文的内容是:陕西赵××故杀胞弟二命一案,陕西巡抚“依旧例——故杀大功弟律,拟绞监候”;大理院则“照现行律——期亲兄故杀弟,拟流二千里”。刑部、大理院取义不同,交法律馆诠释,沈家本写了一份奏折,对此发表议论。这个“附说”从一个侧面反映了沈家本的进步刑法思想。现将沈家本的《附说》分段摘录如下: (一)“谋故杀人,旧说谓其原有害心,故论情独重。故法但问其为谋、为故,而不问其谋、故之为何事,原以事之轻重,于罪名无关系也。”这是意图从犯罪构成理论上来解释犯罪的尝试。主观上的故意或过失,与行为本身的作为或不作为,在认定罪名时没有关系,只要分清故意和过失就行了。象沈家本这样研究犯罪构成问题,在他以前的     

明代中后期重条例版本略述

明代的条例与宋代的条例、断例和元代的条格、断例有类似之处,并在其基础上有所发展。重视制例,律例并行,于明太祖朱元璋执政的洪武朝已开其端。永乐及以后各朝沿相编例,从未中断。仁宗、宣宗、英宗、景帝即位时均曾颁诏,将前朝所定事例、条例革去,故这几朝颁行的定例已不多见。宪宗以后,新定的例辅律而行。当时已有人将成化、弘治两朝的定例案牍全文抄     

清代因案修例的现象还原与性质界定——兼论其对完善案例指导制度的启示

清代的因案修例,即基于某一司法案件对《大清律例》中的相关条例进行修改。这是清代司法实践中一种常见的法现象。《大清律例通考》《读例存疑》等考证类释本和《驳案汇编》《刑案汇览》等描述类案例集,分别以法律文本备注和刑事案例陈述的形式,记载了因案修例的诸多实例。结合因案修例的各方面特征来看,它属于清代法律的一种司法创制机制,带有典型的传统中国特色。清代统治者通过此种机制从司法案件中抽象出成文法则,进而实现法律文本稳定性与适应性的均衡。对于当前我国的案例指导制度,因案修例有着重要的启示意义,其对明确案例指导制度的发展路径和方向,以及完善“由案到法”的衔接机制、指导性案例的审核机制、类案判断机制、指导性案例的退出机制等,具有积极的可借鉴之处。     

《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用

“现行律民事有效部分”是民初一种主要而又特殊的民事法源，源自《大清现行刑律》，但在立法层面，《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”转变的任务并未完成，即未形成统一法律文本样态的“现行律民事有效部分”。司法机关适用该法源时面临着三大难题：无统一明确的内容该如何适用？相关律(例)文未去刑罚化如何用于民事审判？旧的律(例)文如何适应新的社会情势和法律制度？大理院以判例和解释例，确认并明确了“现行律民事有效部分”的内容范围，从原刑律条款转化出民事效果，并通过法律解释、类推适用和假借等方式，保证了其在民初司法实践中的正常适用；经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透，实现了对“现行律民事有效部分”的创新，使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的一个节点和枢纽，构成近代中国法制史上的重要一环。     

继受与变革——以日本过渡刑律下"断罪无正条"与"不应为"的变化为中心

本文试图考察日本近代的过渡刑律<新律纲领>与<改定律例>在继受中国传统律例之余,面对西方法律思潮,如何发展演变的问题.通过对"断罪无正条"与"不应为"的梳理分析,可以发现,<新律纲领>此两条基本沿袭清律,<改定律例>的"断罪无正条"条例则试图将原来两条融合为一,以"无正条"之名,取原"不应为"之立法特质,通过轻刑化限制比附推理所依据情理的不确定之弊,并赋予司法量刑上的一定弹性,以减少比附的适用.但由于<新律纲领>与<改定律例>并存适用,故律无正条时,重罪案件仍保留了由中央议决之旧律特色,在特定案件的处理中.显示出明治政府在维新的同时,专权残酷的另一面.