论中国外贸管理法的范式转换——全球治理与公共行政的视角

中国加入WTO旨在积极参与、有效利用多边贸易体制,分享国际贸易增长与世界经济发展的成果。本文从全球治理与公共行政视角出发,认为有必要从法律内容、法律功能、法律价值及法律实现等方面实现我国外贸管理法的范式转换。法律内容方面,实现以实体规则为导向到以程序规则为导向的转换;法律功能方面,实现防御型立法到防御型与进取型立法相结合的转换;法律价值方面,实现“公共利益为导向”到“以私人利益为导向”与“公共利益为导向”相结合的转换;法律实现方面,实现从“政府主导型”模式到“政府主导型”与“私人驱动型”相结合的转换。     

法律与逻辑——对法律与逻辑关系的一种全面解读

本文主要对法律与逻辑关系进行了全面的探讨。对逻辑学和法学之间交叉性的一些问题进行了回顾和总结。首先,探讨了什么是“法律逻辑”,并重点介绍了我国学者较陌生的“规范逻辑”,将两者进行了比较;其次,对法理学和逻辑学都关心的“法律推理”问题进行了探讨,比较了“法律推理”和“司法推理”两者的异同,以及两大法系“法律推理”的特点和差异;最后,对饱受批判的“法律形式主义”进行了研究,指出应当辩证地看待“法律形式主义”的功与过。最后,作者结合我国的实际,认为:我们不能借口反对“法律形式主义”而忽视和否定逻辑在法律领域中的作用。     

法律涵量、法官裁量与裁判自律

<正> “法律涵量”与“法官裁量”是矛盾的两个方面。从静态来看,“法律涵量”限制着“法官裁量”,“法律涵量”越大,“法官裁量”也越大,反之亦然;从动态来看,“法官裁量”是实现“法律涵量”的载体或过程。“法律涵量”过大必然造成“法官裁量”过大,在法官综合素质状态不佳的情况下,势必造成裁判不公、司法不一,出现“人情案”、“关系案”、“金钱案”,甚至枉法裁判。为解决这一难题,有必要引进“裁判自律”机制,使法官在审理案件时,不仅要受法律、司法解释的制约,还要受法院制作的并经审核批准的判例的制约。这也许是在我国当今法制实际状况下,继审判方式改革、错案责任追究制之后,从深层次、从根源上推行司法改革的重大措施。     

加强专业化建设 提高法律监督能力

目前,检察队伍的专业化水平尚不能完全适应形势的发展,为加强检察队伍专业化建设,可在以下五方面进行积极探索和实践:“同质化”保障专业化;“人事化”推进专业化;“适合化”体现专业化;“规范化”促进专业化;“信息化”推动专业化。     

法律视野中的时间范畴

“时间”首先是自然科学和哲学的范畴 ,其运动规律在法律制度设计的技术化特征上也有体现。本文从分析法学与哲学、经济学的学科间影响 ;法律制度中与“时间”相关的概念、规则和原则 ;法律规范与客观规律的关系入手 ,阐述了“时间”范畴与法律制度、法律价值、法律程序、法律成本的密切联系 ,意在提醒人们 ,在研究法律制度的价值追求和伦理评价的基础上 ,法律中的时间问题或是以“时间”为重要范畴来分析法律制度的有关内容 ,具有重要的价值意义和工具意义 ,值得做思考的努力。     

全球化进程中的法律发展理论评析——“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较

当今时代,全球化进程迅速推进,“法律全球化”和“法律趋同化”理论是法学界提出的关于法律发展趋势的两种代表性理论。“法律趋同化”理论恰好可以对“法律全球化”理论进行修正和补遗,并且能调和关于法律全球化正反双方的观点。因此,“法律趋同化”理论更具科学性和历史必然性。正确认识“法律趋同化”理论的价值,对于推进法律现代化进程和构建和谐法治社会具有十分积极的意义。     

论意思表示真实的法哲学价值——兼论法律行为的法理逻辑结构

在两大法系的立法上,意思表示真实一直是法律行为及至合同的有效条件范畴。然却缘何如此,碍于“中体西用”以及民事法律行为本质合法说观点的禁锢与束缚,而使新旧中国的民法理论一直甚少正视这一问题。但是,客观上所存在的法律行为之法理逻辑结构表明,该项结构不但有三个环节之分:法律行为的法哲学目的,又称“价值”或“道”、法律行为的事实构成,又称“成立条件”或“器”、有效法律行为之事实构成,亦称“有效条件”或“用”;而且,其“器”与“用”均决定于其“道”。总之,意思表示真实的法哲学价值仅在于维护表意人的合法权益。     

从《易经》看商周之际的法律变迁

《易经》中的“讼”卦反映的是商周之际的法律变迁;“讼”卦的法律观念意蕴悠远,包含了王权至上的法律渊源观,明德慎罚的司法道德观、谨守成事的判例适用观,无讼息争的法律畏避观。     

国际法对私法的移植简史

艾伦．沃森说：“法律主要通过借鉴而发展，就利用最少的资源获得最好的法律而论，一项制度发展的捷径就是仿效。”②作为法律移植理论的积极倡导者，艾伦&#183;沃森道出了法律演进与发展的一个重要途径：通过“移植”其它法律体系中更为先进的制度，构建、补充或改良原有的法律体系。我国学者也认识到，法律移植既是“法律发展的     

行政诉讼原告资格的利害关系要件分析

“利害关系”可以被分解为“权益”和“因果关系”两个要素。“权益”要素的判断存在“法律上权益说”和“事实上的权益说” ,但二者在实践中呈融合之势 ;“因果关系”要素操作性不强 ,难以把握 ,在全球呈枯萎之势 ;在“法律上权益说”的构架下 ,“因果关系”有被“权益”吸收的可能。我国宜采用“权益”要素为主、“因果关系”要素为辅的模式解决原告资格问题。     

论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”

规定在宪法中的权利虽然都可以称为基本权利,但在我国现行宪法文本中,权利却存在着“级差”和“殊相”:从是否与法律规定和现实条件相关而言,基本权利可以分为不受限定的权利、受法律限制的权利和附条件的权利三类;从权利的来源而言,有源于地位的权利和满足利益的权利之分;从权利的属性而言,有消极权利和积极权利之别;从主体的样态来说,有人的权利和作为法律身份、法律角色者的不同权利。     

法律英语汉译中的障碍及对策——从工具书的角度

学者云,“翻译之事,定名最难”;而古人也有教诲说,“公欲善其事,必先利其器”,故工具书中术语的准确定位事关翻译意旨的顺利实现;故针对法律英语词典的误译、涵盖面不广、未对近义词进行辨析以及大量非词汇化词条等问题,词典编辑者应尽其所能对工具书予以完善,以排除法律英语翻译时因工具书而造成的障碍。     

刑法第399条中“枉法”的认定

针对刑法第 399条中“枉法”的认定标准问题 ,尤其是对于“钻法律空子”的司法追诉、裁判行为能否认定为“枉法”的问题 ,笔者通过比较分析德国的相关理论 ,认为主观标准、客观枉法标准和职务义务标准均不能作为认定“枉法”的标准 ;枉法行为既包括违背法律又包括违背事实 ;枉法对象既包括成文法又包括实质公正 ;犯罪动机是枉法的主观要件。文章最后分析了最新发布的刑法修正案 (四 )的相关规定。     

新中国法律渊源研究变迁与启示

新中国成立以来，我国法理学界对法律渊源的研究具有三个发展脉络。第一脉络为“立法渊源说”(始于20世纪80年代)。这一脉络法律渊源学说呈现“本质渊源说”“表现形式说”“效力渊源说”和“混合渊源说”的发展逻辑。第二脉络为“司法渊源说”(始于20世纪90年代)。法律渊源学说从“法官法源说”精细化为“权威理由说”。第三脉络为“综合渊源说”(始于21世纪)。学界从立法和司法双重角度分析法律渊源价值和具体规范的法律渊源属性。回顾新中国法律渊源研究历程，可以发现，法律渊源研究始终围绕“法律渊源与法的表现形式”“法律渊源与法律方法”“法律渊源与法”核心争论点。法律渊源研究受国家法治建设发展影响、得益于国外法源理论且与学者研究视域有关，研究视角从法律渊源地位转为法律渊源适用，法律渊源内部理论逻辑与实践品性也逐渐完善。展望未来，法律渊源研究范式应超越制定法本位，研究场域囊括法治实践，研究目标致力于法律渊源体系，以构建实践性法律渊源理论。     

论法律渊源--以法学方法和法律方法为视角

从法律方法的角度看法律适用是一个关于“法律是什么”的认识理性 ,而法律适用中法律渊源内部冲突的解决是一个“如何实现法律”的技艺理性。从两者的关系上看 ,认识“法律是什么”是“如何实现法律”的起点 ,“法律是什么”也仰赖于“法律如何实现”     

走出“法系”——论世界主要法律样式

<正> 所谓法律样式是指某一国家或地区法律实践活动的基本方式,即立法和司法的基本工作程序或方法。法律样式和“法系”都是比较法学的产物,两者存在诸多相同或重迭之处。但是,作为一种研究方法,法律样式似乎比“法系”更具科学性和实践性。“法系”的研究方法曾给人们以许多启迪。但是,由于其划分方法的缺欠,特别是长期以来世界各地法律实践活动的巨大变化,从而使得“法系”的研究方法显得日益陈旧。同时,由于法律样式的研究角度和方法是建立在科学划分和定量分析基础之上的,不仅与历史的,又与现实的法律实践活动息息相关,因此,法律样式的研究方法便显得很有生气。于是,让法律样式从“法系”的古老领哉中独立出来,则不仅是可能的,而且是十分必要的。     

《史记·循吏列传》随想

<正> 太史公在《史记》中特作循吏列传》,这对于研究司马迁的政治法律思想,具有莫大的价值。但是,这不是我们本文的题旨。什么是“循吏”呢?《史记》“索隐”释之云:“谓本法循理之吏也”。太史公在《循支列传》开篇有语略云:“法令所以导民也,刑罚所以禁奸也。……奉职循理,亦可以为治”。可见,执法之吏,对于国家之治乱,至为重要。一个国家的“法治”状况如何,不仅仅在乎其写在文本上的法律条文如何,更在于这种体现统治阶级“导民”意志与政策的法律条文是否在实际生活中被严格地遵循。虽     

“一国两制”与当代中国法制建设

<正> “一国两制”下中国法律制度的发展变化 在本世纪末,在中国这样一个社会主义大国中实行“一个国家,两种制度”,这不 仅在马克思主义经典著作中不曾有过论述,而且在世界历史上也是没有先例的。它是马克思主义理论与中国实践相结合的产物,是在新的历史条件下对马克思主义的丰富和发展。正如邓小平所指出的:“建设社会主义就是建设具有中国特色的社会主义,这个特色,很重要的一个内容就是对香港、澳门、台湾问题的处理,就是“一国两制”。这是个新事物,这个新事物不是美国提出来的,不是日本提出来的,不是欧洲提出来的,也不是苏联提出来的,而是中国提出来,这就叫做中国特色。” 按照传统的理论和模式,在一个社会主义国家里,只能允许一种社会制度即社会主义制度的存在和发展,而绝不允许同时有另一与之对立的资本主义制度的并存和发展。而实行“一国两制”后,就突破了“一国一制”的固有理论和模式,形成了在一个社会主义国家里,社会主义和     

全球化与法律发展的价值选择

全球化浪潮使得商品生产交换条件遍及全球,为法律的共同性因素的增长起到了奠基作用;与此同时,西方资本主义的法律文明,伴随其经济、政治的扩张和“西方中心主义”价值观的推行,逐渐构筑起“法律殖民主义”的巢穴。因此,在全球化现象面前。我们一方面要把握住法律发展的共同性因素,创制顺应全球化社会生活条件的法律制度;另一方面,则应依据主权原则认同国际交往规则,防范“法律殖民主义”陷阱和“法律全球化”思维误区。     

守护宪法：对法律进行宪法审查的解释方案——以宪法文本及其沿革为基础的考量

考察现行宪法可发现宪法审查的制度空间：“最高的法律效力”的宣示,排除了以法律违背或修改宪法在规范意义上的可能性;全国人大及其常委会的双重主体架构,提供了审查主体适度摆脱“自己不能当自己法官”之质疑的组织基础;“监督宪法的实施”与“解释宪法”权限的排他性赋予、“不适当”与“同宪法……相抵触”等依据的交替使用,为审查主体规定了权限依据与审查要求。这些构筑了人民代表大会制度下对法律进行宪法审查的宪定框架。