“法理”概念的本体论

“法理”并不是法律人凭空想象出来的,而是具有相当的实在性。无论对“法理”作何种具体解读,从本体论上都可以归结为一点,即“法理”乃实在法的“原因性的规定根据”。“法理”是从法的实践理性中推论出来的“规范之理”,旨在评估和反思法律的规范性和正确性。法理本体没有同一的存在形式,而是以“部门法学之法理”和“法理学之法理”的形式被认知。“部门法学之法理”与特定国家的实在法相连接,指向的是“法律规范/法律规整之理”,通常以法教义学的方式来提取。“法理学之法理”是在教义性法理的基础上推论出来的二阶法理,并不局限于经验的实在法之内,只能通过理性实践论辩的方式被证成。     

检察机关应建立“另案处理”监督长效机制

在侦查机关提请审查批捕、移送审查起诉的法律文书上,常会看到对某犯罪嫌疑人"另案处理"的标注。其是指侦查机关对某个或某几个涉嫌共同犯罪的嫌疑人,因在逃、犯罪事实尚未查清、移送管辖、不构成犯罪等原因,在本案对其暂不追究或不追究刑事责任而另行处理的情况。实践中,由于另案处理的相关法律规定不明确、不具体,另案处理成为了检察监督的"死角",甚至有的犯罪嫌疑人借另案处理而逃脱了法律的制裁。检     

刑事司法中的“习惯”问题研究

在刑事司法实践中,司法习惯是一种普遍的司法现象,法律理解和操作上的习惯成为司法职业者实际遵循的规则。正确的刑事司法习惯一般对司法活动具有稳定性、司法行为结果的可预见性、司法处理方式和结果的一致性、减轻司法负担等几方面功能。然而,在我国存在大量与法律冲突,或表面上合符法律的规定实质上违背了立法原意,或虽符合法理但法律又无相关规定的背离或超越法律的错误和瑕疵习惯。纠正错误或瑕疵习惯需要采取建立完善相应制度,培养和树立法治观念,创造条件改善刑事司法环境,形成职业法律家群体等措施。     

我国“城中村”宅基地使用权流转问题探析

一、＂城中村＂与宅基地使用权法律背景分析 改革开放33年来,伴随着我国经济建设取得举世瞩目的成就,我国城市化进程与其相得益彰,大多数城市的规模较之改革开放初期扩大了3-5倍,有的甚至更大。[1]时至今日,全国很多城市仍在制定进一步扩张与发展规划,首当其冲的就是大城市周边的村镇或＂城市内的农村＂。这些农村在这一历史巨变中,逐渐被卷入了城市化大潮,有些学者形象的称其为＂城市包围农村运动＂。     

“警告民”案件的法理分析

“警告民”是一种新型案件 ,对此我国法律没有明确的规定。本文通过法理分析 ,对这类案件的可诉性提出质疑 ,认为“警告民”案件不但缺乏法律根据 ,不符合民事诉讼的要件 ,而且也与国家职务关系理论、平等原则、公平原则以及国家公安机关的职能相违。因此 ,这类案件在法理上难以成立。     

“一罪不二审”原则及其在国际刑法中的适用

“一罪不二审”原则是刑法中的一项重要原则,其含义是一个人不能以同一行为或同一罪名受到两次或多次审判或处罚。[1]该原则具有悠久的历史渊源,早在公元前355年,古希腊的法律中就规定“禁止对同一人因同一问题而审判两次。”[2]目前,这一原则已得到世界上绝大多数国家的普遍承认,如《德国宪法》第103条第3款规定:“在一般刑法典的基础上,任何人都不应因同一行为受到     

法眼看“女孩穿短裙”

正网上流传着各种各样关于法律(或者法律专家)与女孩穿短裙的段子,表述不一,取舍有别,或说出法律的精髓、真谛,或讥讽法学的矫情,或有以讹传讹的成分。笔者将其汇总整合成以下14种说法:1.周旺生(法理专家)说:女孩睡前将短裙脱掉是一种行为,女孩醒来发现短裙被盗是一个事件;无论是行为还是事件,都会引起法律关系的变更或消灭。2.焦宏昌(宪法专家)说:中国的女孩既有穿短裙的自由,也有不穿短裙的自由;既有穿这种短裙的自     

“原因中自由的行为”之罪过形式分析

“原因中自由的行为”(actioliberaincausa)所针对的情形是指“行为人在具备刑事责任能力的状态下决意的行为,或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或责任能力之时才实现的行为。”[1]对于该法理所针对的情形,现在已经没有学者认为不需要刑罚处罚,肯定其具有可罚性已经不容置疑。在此背景下,存在着转变研究方向的必要,即需要从重点论证其可罚性转向集中精力研究对司法实践具有急迫指导意义的问题。[2]正是循着这一思路,本文将探讨分析原因中自由的行为所针对情形的主观罪过形式,以期对理论研究和司法实践有所裨益。一在对原因中自由…     

法律实践的技艺

[编者按]近来,国内学界围绕法律思维、法律方法与法律技术等进行了大量的研究,而其最终指向又不外乎法律实践的技艺问题。对于法律的实施而言,如何通过法律技术的运用,艺术化地解决纷争,是达至司法完美境界的现实需求。然而,法律技艺究竟如何定位,有哪些成型的法律技艺以及在个案中如何具体运用等问题,都需要在理论上进一步加以分析。为此,本刊约请了我国法理学界部分关心     

“法理”在哪里?

“法理”在哪里？“法理”在“法”里，在诸多具体部门法里。如民法，如果没有民法法理，那民事权、所有权、物权、债权、知识产权等种种民事权利制度与法律靠什么支撑起来呢？故曰：部门法中有法理，应用法学中有理论法学。法理学岂能唯我独“理”，似乎“只此一家，别无分店”！而要潜心深入各个部门法的法理领域，吸收丰富的营养，以使自己根深叶茂，生生不息。部门法学呢，未可拱手揖让，自丢阵地，使自己变为干瘪的章节条款项。法理学的法理同部门法学的法理应是互相依托、互相贯通、互补互动。“法理”在哪里？“法理”在社会里。社会…     

法理话语的均衡实践——论“中国特色社会主义法律体系”的建构

法律体系概念本身就是一种均衡的话语结构,只有在广义的均衡法律体系概念语境中,"中国特色社会主义法律体系"的话语结构才能得到最大限度的协调和统一。"中国特色"的民族主义法理应当取法现代性的公民国家建设,围绕法律的历史体系发挥其话语功能;"社会主义"的意识形态法理应当以社会主义法治理念的要求为准,抓住法律的价值体系做好文章;"法律体系"的建构主义法理应当效法德国"潘德克顿"法学原则,以法律的规范体系建构为核心基点。三者均衡的关键在于社会主义法治历史经验、价值理念及规范内容有机整合于法律体系的动态实践之中。     

法理即法律原理之解说

自清末民初以来,将法理解说为法律原理就成为法学界的通例,但其界定方式则有四种:一是径直以法律原理定位法理;二是将法律原理、法律原则并列来定位法理;三是将法理视为由法律原理推导出的法律一般原则;四是认为法理是指法律原则,但包括法律原理在内。法理和法律原理的存在是一种客观的必然:世上的万事万物都应有其存在和运行的原理,法律自然也不例外;法律作为人类的伟大创造,自身即蕴含着追求正义等法律价值的法理;法律的价值观念虽因时代、地区的不同而会有所差异,但其中的基础法理却不受时空影响;对法律的分析和研究舍法理之外别无他途。立足于已有的研究成果,可将法理界定为"在综合各种法律现象的基础上,由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理"。同时,法理与自然规律、社会价值、内存于法典和单行法律中的法律原则以及事理、情理等存在明显的差异,不可混淆。     

维权故事(十二) “98退休”职工的一封来信

一封职工来信法律与生活杂志社:我们是某大型国有企业在职职工。1998年3月,企业给我们办理提前退休,由于所办退休手续违反政策规定被国家认定为无效。1998年3月,我们所在企业在没有任何中央和地方政策文件精神的情况下,突击办理了一大批职工的提前退休手续。1998年8月6日,国务院下发国发[1998]28号文件;1999年2月3日,国务院办公厅下发[1999]10号文件;接着,劳动社会保障部又下发[1999]8号通知,明令制止企业提前办理退休,指出"要严肃纪律,不能搞提前退休",     

司法裁判中的法理与民意

当前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中出现了直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷、不依据法理寻找和适用裁判规范、不依据法理阐明裁判理由等不讲法律和法理的问题。法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。这一方面与依行政意志和常理回应民意具有局限性有关,另一方面也与价值判断和词语技术方法密不可分。法官依据法理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意,以及通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式,能使刚性的法律得以柔化,使司法真正发挥社会调节器的作用。然而,法理自身又具有专业性、主观性和争议性等有限性,对此我们应当通过修辞方法予以弥补。     

论检察侦查权的法律监督性质

由于目前对我国检察侦查权的性质认定存在很大争议,有的认为是行政权性质,有的认为是法律监督性质。通过对法律监督的概念和我国检察侦查权内容的分析之后,本文认为我国检察侦查权从法律设置初衷和法理基础上说都具有法律监督性质,与公安机关的侦查权有着明显的差异。     

论作为民法法源的“法理”

我国《民法典》第10条未将“法理”规定为第三位阶的法源。在理论上,除少数学者反对设立第三顺位法源外,多数学者赞同规定第三顺位法源,惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律“续造”提供合法性基础的角度来看,还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依“法理”填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看,抑或从发挥法理的“学科沟通功能”来看,确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看,将第三顺位法源表述为“民法基本原则”并非最优,仍以“法理”的表述为宜,因为“法理”的内涵与外延比“(民法)基本原则”更为丰富。除民法基本原则外,“法理”可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则;此外,“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。     

也谈批捕权的法理——“批捕权的法理与法理化的批捕权”一文质疑

《法学》２０００年第１期上发表了郝银钟撰写的“批捕权的法理与法理化的批捕权”（以下简称郝文）一文,笔者认为,郝文在“法理”的词藻下,除了武断地对现行法律规定的批捕权发出一系列的责难外,并没有讲出什么法理来。在郝文中,作者提出的批捕权与法律监督权不存在包容关系的唯一理由是,法律监督权的内部构造和运作机制表现出两个最显著的特征,即其上下性和单向性,而批捕权的内部结构和运作机制呈明显的对等性和双向性。至于法律监督权的内部结构和运作机制为什么只能是上下性和单向性,而绝对不可能是平等性和双向性,批捕权的对等性和双向…     

论法律人工智能的法理逻辑

法律人工智能的法理是"实践之法理",是证成法律人工智能实践之正当性的理据,它反映人工智能的技术理性与法律实践理性相融合以揭示法律运行的规律和特征,是"法外之理"的又一阐释。法律人工智能的法理逻辑在于辩护和证成,其价值不仅为法律人工智能提供法理解释和学理支撑,还在于规范和引导法律人工智能的发展。法律融合人工智能有其天然条件,探究其蕴含之法理是法律融合科技之法理的新命题,法理形式理性是辩护法律人工智能之法理的本质特征。法理之要义应在于指导人工智能理解和遵循立法及司法规律,符合法律任务的特征,满足法律实践的需求,定位和发挥"辅助手"的作用,最大限度地发挥人工智能的技术优势。     

寻求遏制“假诉讼”的法侓对策

原告或者原、被告恶意串通,虚构法律关系或法律事实,以民事诉讼为手段,利用人民法院的审判权和执行权,欲达到不当目的的诉讼,笔者称之为假诉讼。假诉讼有的被审判人员当场识破,有的蒙混过关逍遥法外,有的在若干时间后事发,才得以知晓其"庐山真面目"。假诉讼并非一个法律术语,只是社会对虚构诉讼行为的一种通俗化表达,     

论民法中的法理

法理是法律据以建构或所取向之价值,从价值或功能的实质角度而言,法律概念常常负荷根本性或一般性的价值。法理存在于法律明文、存在于法律基础、存在于法律上面。从法理具体化下来的内容主要有平等原则、立法意旨、法理念、事务之性质——事理。法理之现代内容由公平扩展至效率与和谐,《民法总则》第1条关于立法目的以"和谐"概括社会主义之最终价值,扼要地将社会"和谐"与法律"公平"、经济"效率"相对应,充实现代法理的价值内容,以之为目标,逐步在实践中予以具体化成为现行实证的价值与内容。