临时仲裁制度研究

临时仲裁以其独特的优势与特点得到了各国仲裁立法以及国际条约的普遍认可和接受。我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）也明文确立了临时仲裁的地位。然而我国现行《仲裁法》却以对仲裁协议生效要件的规定将临时仲裁排除在外，仅仅规定了机构仲裁。临时制度缺失引起的弊端日益显现，中国应审慎地引入临时仲裁制度，使其与机构仲裁互为补充，和谐发展。     

论《纽约公约》下仲裁协议效力的确定——以“默示仲裁协议”为视角

外国商事仲裁裁决在我国申请承认与执行时,《纽约公约》是我国审查外国商事仲裁裁决承认与执行时的主要法律依据.根据《纽约公约》第2条规定,默示仲裁协议并不属于该公约所规定的书面仲裁协议的范畴.《纽约公约》第5条规定了仲裁协议效力判断的准据法,但并不全面.在某一缔约国依据默示仲裁协议作出的裁决可否在其他缔约国获得承认与执行,需根据执行国法律进行判断,有的国家根据其国内法承认默示仲裁协议效力之规定,对此予以承认与执行.在目前的立法思想和现行法律下,我国有限度地承认默示仲裁协议的效力,依据该协议做出的外国仲裁裁决,只有在满足一定条件后方能获得承认与执行.     

探究临时仲裁在我国的合理发展路径

在现代商事仲裁发展的过程中,机构仲裁的出现并未将临时仲裁取代,临时仲裁仍为大多数国家立法及国际或区域性公约所青睐.我国作为《承认与执行外国仲裁裁决公约》的缔约国,奉行条约必须信守原则,通常对其他缔约国的临时仲裁裁决予以承认执行.然我国《仲裁法》第18条却对在我国作出的临时仲裁裁决持否定态度.伦敦海事仲裁的实践表明临时仲裁可以借助机构仲裁克服其自身缺陷,且我国国内已经存在临时仲裁的实践,因此本文旨在探究临时仲裁在我国的合理发展路径.     

对临时仲裁制度的法律思考

临时仲裁协议以及裁决的效力承认与否,直接影响到当事人权利义务关系能否实现,因此从法律上思考研究临时仲裁制度具有十分重要的意义。本文对临时仲裁的历史沿革及其优劣进行了总结,结合《承认及执行外国仲裁裁决公约》、《联合国国际商事仲裁示范法》及商事仲裁制度发达国家的立法规定及实践做法等,在我国现行的仲裁立法只规定机构仲裁的情况下,对我国临时仲裁制度的法律渊源、相关实践以及由此对民事主体的权利影响作一探讨,并对临时仲裁制度在我国的发展趋势作一分析。     

论我国经济贸易仲裁机构制度的改革与完善

在国际商事仲裁立法理论与实践上,仲裁机构不仅包括常设仲裁机构,而且也包括临时仲裁机构。我国现行仲裁法并未就临时仲裁作出规定,这是我国在立法制度上的缺憾。认为,随着经济全球化和国际服务贸易的发展,为了在对等原则上通过仲裁方式解决国际经济贸易合同争议,我国仲裁法应当承认临时仲裁在我国仲裁制度中的法律地位。     

入世与中国临时仲裁制度的构建

现代意义上的机构仲裁起源于临时仲裁,且在机构仲裁出现之前,临时仲裁一直是仲裁的唯一形式.与机构仲裁相比,临时仲裁有其独特的优势与特点.由于临时仲裁制度符合市场经济发展的规律,因而如同机构仲裁一样,临时仲裁得到了各国仲裁立法以及国际条约的普遍认可和接受.但由于某种原因,迄今,我国法律尚未确立临时仲裁制度,这在某种程度上与我国加入的<纽约公约>相冲突.因此,在中国入世之后应在<仲裁法>中引入和确立临时仲裁制度以保持与国际商事仲裁制度同步发展.     

从奥特克案看外国临时仲裁裁决在我国的承认与执行

德国奥特克公司向我国法院申请承认与执行由临时仲裁庭在伦敦做出的仲裁裁决的案例,不仅涉及临时仲裁机构裁决的法律效力及其在我国的承认与执行问题,还涉及包括临时仲裁机构与常设仲裁机构裁决的效力、含有仲裁条款的合同与仲裁协议的成立时间、仲裁条款独立原则在仲裁与审判实践中的解释以及如何确定国际商事仲裁程序的适用法律等有关仲裁的基本理论与实践问题。对这些问题的探究有助于解决临时仲裁庭仲裁裁决在我国的承认与执行问题。     

论仲裁规则的适用与国际商事仲裁协议有效性的认定

本文结合最高人民法院发布了关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第四条关于当事人在仲裁协议中仅就仲裁规则的适用作出规定的情况下如何认定该仲裁协议有效性的问题,论述了仲裁规则的种类及其适用的不同情况,以及当事人在国际商事仲裁协议中仅约定适用仲裁规则时其有效性的认定。作者认为,当事人在仲裁协议中约定适用某一特定常设仲裁机构的仲裁规则时,应当认定为仲裁协议有效,因为常设仲裁机构的仲裁规则的制定完全是为了该特定机构的需要,而不是为了满足其他仲裁机构或者临时仲裁机构的需要。联合国贸法会制定的仲裁规则,其出发点就是为了满足临时仲裁的需要,尽管该规则在实践中也为许多常设仲裁机构所采纳。作者认为,当事人约定适用联合国贸法会仲裁规则并由某一特定常设仲裁机构对该规则实施管理时仲裁庭依据该规则进行的仲裁,应当视为机构仲裁而非临时仲裁。从国际商事仲裁立法与实践的发展趋势看,对于仲裁协议有效性的认定问题上,采用“尽量使仲裁协议有效”的原则。     

以《纽约公约》为视角论仲裁协议的效力认定

仲裁协议的有效性问题贯穿于国际商事仲裁,《纽约公约》没有直接规定仲裁协议有效性的实体标准,但规定了执行地国法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。包括我国在内的144个国家都是《纽约公约》的成员国,因此有必要结合公约的规定对我国的仲裁制度加以改进和完善。     

国际商事仲裁协议的妨诉效力——以我国立法司法实践为中心

国际商事仲裁协议一方当事人就协议标的起诉后,我国法院应在特定情况下审查仲裁协议效力,并对诉讼程序作出相应变更。在国际案件中,我国法院应直接优先适用《承认与执行外国仲裁裁决公约》的有关规定。涉港澳案件适用我国内地的有关规定。我国立法与司法都应从宽界定仲裁协议准据法的选择范围与仲裁协议标的范围。妨诉阶段诉讼程序的变更须以当事人援引仲裁协议提出管辖抗辩为前提,并遵循提出抗辩的时间限制。必要共同诉讼中程序的变更既须尊重当事人的仲裁权利,也要考虑如何防止并行程序与冲突裁判。     

奥运会仲裁裁决在我国的承认与执行

随着北京2008年奥运会的临近,会出现奥运会特别仲裁裁决在中国的承认与执行问题.我国应当尽快制定或完善体育仲裁方面的立法和相关规定,承认包括奥运会争议在内的体育仲裁为可仲裁事项;撤回对《纽约公约》的商事保留,以使当事人能够根据《纽约公约》在我国提出承认与执行的申请.     

浅析临时仲裁

临时仲裁是根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后由双方选定的仲裁员临时组成仲裁庭,解决争议,并在审理终结作出仲裁裁决后即行解散的仲裁。临时仲裁具有许多的优点。在许多国际公约都承认临时仲裁的效力的情况下,我国不承认临时仲裁的效力,使我国执行相关国际公约所承担的义务与享有的权利不对等。     

国内仲裁机构规则中的临时措施研究

“临时措施”(Interim Measures)是国际商事仲裁程序中一个重要的理论与实践问题.本文通过分析比较各国仲裁庭临时措施制度以及其主要执行地法院的立法,阐述了目前在我国两大国际仲裁机构——上海国际仲裁中心和中国国际经济贸易仲裁委员会2014年所,布规则中临时措施的积极意义,深入剖析了目前我国国内仲裁机构规则中初现的临时措施特点与现存“瑕疵”,论证了加快《仲裁法》等相关法律法规修订的必要性,并提出了中国法院在执行仲裁庭临时措施的过程中应该更加尊重国际通行标准、切实完善我国国际商事仲裁制度、促进国际仲裁在中国的长远发展等相应对策.     

论外国仲裁机构到我国境内仲裁的问题——兼析我国加入《纽约公约》时的保留

外国仲裁机构到我国境内仲裁是我国国际商事仲裁中面临的新问题。我国法院过去一般以仲裁条款无效为由拒绝承认和执行该类裁决。根据“仲裁地”理论,该类裁决应为“非内国裁决”。根据我国加入《纽约公约》时的保留,我国法院并无国际义务承认和执行“非内国裁决”。因此,正确解释我国在《纽约公约》下的义务将增加我国法院在执行“非内国裁决”方面的灵活性。当然,灵活性需要制定具体规则加以约束。     

临时仲裁在我国海事仲裁中先行

临时仲裁（Adhocarbitration）是相对机构仲裁（insti—tutionalarbitration）而言的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭，或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理．而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁。临时仲裁与机构仲裁的区别在于：机构仲裁指的是由一个常设仲裁机构管理仲裁程序，通常是按照该机构自己的仲裁规则进行的管理。     

我国法律制度对商事仲裁性质的误解——从临时仲裁谈起

仲裁是当今国际社会解决跨境商事争端的最普遍方式。与机构仲裁相比,临时仲裁由于其突出的灵活性和效率性,在许多情况下均得到当事人的青睐,并为世界各国的法律制度所承认。然而我国法律却对临时仲裁持否定态度,其深层次原因在于我国建立仲裁制度之初所面临的政治、经济和社会环境。拒绝临时仲裁体现出我国法律制度对于商事仲裁性质的根本误解。商事仲裁是建立在当事人私权利基础上的争端解决机制,而并非体现公权力的"准司法"制度,这种误解导致了我国仲裁立法的结构性错误。我国应当以《仲裁法》修订为契机,纠正对于仲裁性质的误解,接受临时仲裁,并对相关法律进行全面梳理和调整,以此打造国际化、现代化的商事仲裁制度。     

我国仲裁研究之动态——2011年中文期刊仲裁研究文章综述

意思自治是仲裁制度赖以存在和发展的基础,而仲裁协议是仲裁制度的基石。仲裁机构与仲裁当事人之间的关系是一种合同关系,故不能享有民事责任豁免。仲裁员亦应承担有限责任,但"枉法仲裁罪"的设立破坏了"一裁终局"、打击了仲裁员积极性、有损我国仲裁的国际形象。仲裁程序的诉讼化将极大削弱仲裁高效解决纠纷的进程,最终动摇仲裁自身存在的基础。建立仲裁第三人制度虽有理论上的合理性,但它也动摇了仲裁意思自治的基石。司法监督是仲裁公正的制度保障,同时也存在着需要完善的方面。我国现行仲裁制度的改革应减少对仲裁机构的行政干预,法院对仲裁的司法干预应不断弱化,而对仲裁的协助应不断加强。中国未规定临时仲裁制度,这制约了海事仲裁业的发展。缺员仲裁在程序上和实体上均属违法。仲裁当事人通常可以通过协议排除仲裁员披露义务在仲裁程序中的强制适用。在国际商事仲裁中有承认默示仲裁协议的必要。仲裁庭和法院对争议事项之可仲裁性问题进行审查时,通常适用仲裁地法或法院地法。仲裁裁决的国籍标志着其法律效力的来源,中国目前对此实际采用"仲裁机构标准"及"地域标准"。为保护胜诉方的实体权利,减少或消除胜诉方困境,应取消拒绝承认与执行制度或对其进行必要的改革完善。内地与香港的《安排》不仅可适用于裁决的执行,还应适用于对裁决的认可。海峡两岸应积极推进仲裁裁决相互认可与执行制度的立法模式从单边性质过渡到完整的双边协议模式。     

从浙大网新公司案看ICC仲裁规则在其他仲裁机构的适用——兼论2012年ICC仲裁院仲裁规则的修订

本文围绕浙大网新公司案,结合国际商会国际仲裁院1998年和2012年仲裁规则,以及新加坡有关国际商事仲裁立法与实践,分析了约定适用ICC规则在其他仲裁机构仲裁的仲裁协议的可执行性,以及我国法院承认与执行ICC裁决的实践。笔者始终认为,ICC规则只能由ICC仲裁院适用,在国际商事仲裁实践中,除ICC仲裁院以外的其他仲裁机构适用的ICC规则,都不是本来意义上的ICC规则,而是经过修订了的仲裁规则。如果要求除ICC仲裁院以外的仲裁机构适用ICC规则仲裁,这样的仲裁协议本身就是对ICC规则进行了修订：将ICC规则规定的由ICC仲裁院履行的管理职能变更为由当事人约定的仲裁机构行使,否则这样的仲裁协议就是不能履行的协议。     

海南自由贸易港临时仲裁制度的建设研究

海南自贸港的仲裁机制应置于国际竞争中去考量。在海南自贸港中构建临时仲裁制度符合市场经济发展的规律和该制度自身发展的规律。尽管目前临时仲裁制度已在自贸区内有限开放,但临时仲裁制度在海南自贸港落地的障碍主要来自于我国仲裁机构的定位不合理,“三特定”的界限模糊,临时仲裁裁决的执行和认可缺乏规制,现有临时仲裁规则普适性的缺失。我国香港地区的临时仲裁的发展数据表明,成熟和强大的法律体系、临时仲裁的高度保密性、仲裁机构的有限介入和当事人的意思自治是该项制度迅速发展的重要原因,值得参考。海南自贸港在立法路径上可根据《立法法》对《仲裁法》第16条和第18条作出变通处理或者根据《立法法》对临时仲裁制度作出系统性的规定,并报全国人大常委会批准,应重新认识仲裁机构的促进性和服务性并高度尊重当事人的意思自治,还原临时仲裁的本质属性。     

论国际商事仲裁中的缺员仲裁问题

国际商事仲裁中缺员仲裁现象的出现引发了仲裁裁决能否得到承认与执行的争议,各国立法缺乏对缺员仲裁问题的直接规定,实践态度也各不相同。立法上是否允许缺员仲裁并承认其裁决的效力是问题的关键。为维护仲裁效率与当事方的利益,在立法上允许有条件的缺员仲裁将极大地减少缺员仲裁给当事方在缺员仲裁裁决承认与执行问题上带来的不确定性风险,并促进仲裁程序的顺利和有效进行。