美国刑法的结构概要

美国刑法之所以采取制定法的形式,是为了提高"合法性原则"的效力;美国刑法的运作结构以三部分为中心:犯罪定义、归责原则、抗辩理由;刑法应具有三种功能:规则叙述、责任分配和等级划分。     

刑法亟需确立全面保护原则

为了满足人们追求幸福生活的需要,实现"民主刑法"、"公民刑法"、"保护刑法"的价值追求,刑法应当确立全面保护原则,保护公民、单位、社会和国家的法益,对公民法益的保护应处于优先地位。确立刑法的全面保护原则有民主主义、人权理论、限制刑罚权思想的根据,但其必然会面临诸多的困难和障碍。我们应该坚持刑法的全面保护原则入宪,在我国宪法第33条增加一款:"刑法既要全面保护公民的法益,又不得对罪犯适用违背社会道德的残酷刑罚。"并在刑法立法中贯彻落实全面保护原则,补充刑法总则的法律空白,开展合理限制下的犯罪化,还应对刑法解释进行规制,在刑事司法活动中坚决贯彻落实全面保护原则。     

论刑法解释的基本原则

对刑法解释基本原则的研究,在方法论和存在论上必然遭遇到语言解释学上不可避免的部分和整体之间的循环问题。确立刑法解释的基本原则受几个关系的影响:哲学解释学、一般法律解释和刑法解释学的关系;刑法的基本原则和刑法解释的基本原则之间的关系;刑法的基本思想和刑法解释的基本原则之间的关系。“以政策为指导原则”、“整体性原则”、“明确具体原则”不是刑法解释的基本原则。我国刑法解释的基本原则有三个:合法性原则,它是刑法解释的形式规制;合理性原则,它是刑法解释的实质规制;合目的性原则,它是刑法解释原则的冲突之整合规则。     

对风险刑法观的反思

风险刑法观已经成为当代颇具影响力的刑法思想.目前,由于我国刑法学界对"风险"的不当理解,在研究风险刑法时出现三个倾向,需要对此予以反思:一是对"风险"的理解过于宽泛,容易导致处罚范围扩大;二是颠覆传统刑法观的倾向,违反了刑法谦抑性原则,违背了近代刑法的基本原则,为侵犯人权提供了借口;三是偏离我国刑事立法模式的倾向.所以...     

第十讲:怎样理解我国刑法的基本原则

我国刑法的基本原则,就是我国刑法立法和刑法执行的基本准则,是对犯罪、刑罚以及犯罪与刑罚的关系等法律规范的高度概括.因此,把握了刑法的基本原则,就是掌握了刑法总体的一把钥匙.对于刑法法理的研究和解决刑法执行中的实际问题,都有着不容忽视的重要的指导作用.刑法是研究"犯罪"与"刑罚"的法律规范的科学.因此,它的基本原则就是对"犯罪"、"刑罚"及其相互关系的法律规范的集中反映.具体说来有这样四项,现分别阐述如下:     

刑法的目的与犯罪论的实质化——"中国特色"罪刑法定原则的出罪机制

刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定,刑法的人权保障机能则应由罪刑法定原则赋予.<刑法>第3条"中国特色"的双向表述,使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承栽的刑法机能被混同和单一化为社会保护,并由此注定了刑法人权保障机能的先天缺失.针对体现入罪机能的我国罪刑法定原则,要通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释,将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外,以建立"有罪不一定罚"的出罪机制,从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能,并区分刑法目的、任务与原则各自不同的机能使命.     

"等暴力性犯罪"的辨析——对刑法第81条第2款的理解

刑法第81条第2款中的"等暴力性犯罪"是指具体的罪名还是具体的犯罪行为;"等"作为助词,是表示列举未尽,还是列举后的煞尾,学界分歧很大.但通过对司法解释的解读,显然此处的"暴力性犯罪"为具体罪名,非具体犯罪行为;根据刑法其他条款中"等"的语义、罪刑法定原则和行刑谦抑原则的要求、现代刑罚的目的、刑法适用存疑时有利被告的原则,"等"应理解为列举后的煞尾.建议未来修改刑法时,尽量用语明确,消除歧义,或者是取消第81条第2款中引起歧义的"等",或者是在刑法总则第五章中以立法解释的形式用条文界定刑法典中"等"的涵义.     

刑法适用中司法解释与罪刑法定原则之互动

罪刑法定原则与刑法司法解释在刑法适用中扮演着不同角色,却同样重要.罪刑法定原则是刑法保障人权、限制刑罚权的内在要求.刑法司法适用的过程是规范与事实磨合的过程,它离不开刑法司法解释,从而有必要对罪刑法定原则与刑法司法解释的张力予以调节,即从刑法目的和价值的高度寻求二者的共通性,以社会实践的基本需求为基点分析二者统合的可能性,对罪刑法定原则之"法"与"定"重新认识,通过各种角度、方式对刑法司法解释进行合法规制,将罪刑法定原则与刑法司法解释在总体的抽象性包客关系中的压力与张力控制在一个合理的维度,最终达到良性互动与相对平衡的状态.     

刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

刑法立法阻却事由是指可以阻却刑法修正的各种事由。立足于立法面向的刑法教义学,立法者必须把刑法的明确性原则、人权原则、比例原则、效益原则等作为判断刑法立法阻却事由的标准。当一种行为已为刑法分则之罪名所涵摄、抽象性概念经由刑法解释或指导性案例可以明确、设罪违背比例原则要求的"无先而后"的逻辑规则存在、行使宪法规定的公民基本权利或立法效益明显低于立法成本时,即存在刑法立法阻却事由,立法者应停止这种刑法修正。     

论罪刑法定原则的安定性

罪刑法定原则的安定性应被作为罪刑法定原则的一个极其重要的问题予以对待。罪刑法定原则的安定性堪称罪刑法定原则的"魂魄"。罪之法定与刑之法定是罪刑法定原则的安定性的两个表征,而形式安定性与实质安定性则构成了罪刑法定原则的安定性的两个层面。随着社会的发展,罪刑法定原则的安定性除了面临着刑法适应性与司法能动性的挑战,更面临着"安全刑法"乃至"仇敌刑法"的挑战。罪刑法定原则的安定性可以从刑法立法和刑法解释中寻求保障。通过人权保障,罪刑法定原则的安定性的最终意义在于刑事法治乃至整个法治。     

解读“规范出发型”诉讼理念——以具体个案为基点

“规范出发型”和“事实出发型”是分别作为代表罗马法系和日尔曼法系诉讼理念的关键词;在中国这一有着悠久成文法传统的国度,裁判案件应在“规范出发型”理念下指导下进行。一般来说,实体法保护的权利仅限于自身框架之内,避免以虚构权利的方式达到保护利益的目的,特别是在该利益可以通过实体法上本来就具有的权利予以保护之时。在适用上,外部的基准应是民事实体法,而不应是宪法;内部的基准应是以规则为主体,只在个别情况下适用原则予以矫正或弥补。     

从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读

康德的“自由意志”理论是传统民法哲学的基础。“自由意志”以“自主决定”与“自己责任”为原则 ,并衍生出近代民法的三大原则以及逻辑严密、体系完备、内容浩瀚的民法体系。但是 ,“自由意志”论在理论上与现实上都遭遇到了困境 ,民法制度随时代而变迁。庞德的“社会利益”学说是解说这种变迁的有力理论。依据庞德的理论 ,民法从专注于个人自然权利转向兼顾社会利益 ,民法价值出现了从个人自由到保护信赖的变化 ,民法的终极目的也出现了从人格的健全与发展转向社会秩序的和谐 ,并实现在人们需求冲突时的调整的变化。现代民法的内在体系因之形成以“自由意志”为内容的“常规法”和以“信赖保护”为内容的“矫正法”的二元结构。     

论遗嘱自由之限制:立法干预的正当性及其路径

从平衡遗嘱人意愿与其近亲属利益、否定歧视妇女的传统、维护社会公序良俗、保护社会公平等考虑,均有必要找到遗嘱自由的"恰当底线"。在域外继承法中,无论大陆法或英美法传统的国家和地区,普遍采取措施对遗嘱自由进行一定限制。我国现行《继承法》却对遗嘱处分无所限制,仅必留份除外。该种过度信赖遗嘱人自治的立法,与财产继承法自身承担的职责不符。改革开放以来,遗产分配争议明显增多,与现行遗嘱继承立法不足有直接关系。我国遗嘱继承立法宜借鉴域外继承法经验,对遗嘱处分实施适当的限制,引入结婚导致婚前所立遗嘱无效、特留份制,限制遗嘱处分婚姻居所等,以保护被继承人近亲属的应得继承份额。     

电商领域知识产权“通知—删除”规则的困境与出路

《电子商务法》“通知—删除”规则呈现出滥用和错误通知概率高,损失风险大,实质作用可能得不到发挥等问题,源于其对电商知识产权侵权治理效果的积极追求,以及因此形成的对传统“通知—删除”思路的改动式借鉴——允许在认为侵权情况下发出通知但不提供恢复选择,结果是这一“通知—删除”规则不具备诉前禁令的条件却具有类似的效果。现有完善思路意图让这套规则更接近真正意义的诉前禁令,却因忽视了两者的本质区别而难有成效。电子商务治理应该注重发挥利用平台的管控力,基于此形成的平台自治能够通过平台的实质性介入引导纠纷解决和提高处理效率,从而控制滥用、降低风险,缓解规则存在的弊端。实现平台自治一方面需要在不违背法律价值和不降低法律要求的前提下通过“约定—同意”的方式探索自治空间;另一方面需要在规范层面赋予平台一定的自治权限,让平台有权根据实际情况在收到反通知后确定采取必要措施的期限。     

围绕“人格”问题的法理论辩

"人格"问题在法学与法律上都是个众说纷纭的概念,由此也引起学界对其意义、范围以及与其它概念相区别的争论。诸如"人格的概念在法律上是否必需?","人格概念是否仅存在于私法制度之中?","人格"的概念是否与"法律主体"、"权利能力"的内涵相同?……等等,都常常引起人们的关注。作为法学、法律上的一个基础概念,人格有其存在的特殊意义,它既在私法上成为法律主体建构的基石,也在公法上为人的平等提供了依据。同时,人格既不等同于法律主体,也不类似于权利能力,而是法学、法律上具有独特内涵的专门范畴。     

Fair Trial Rights and the European Community's Fight Against Fraud

The article surveys action taken by the European Community to combat fraud affecting its financial interests, focusing on the development of investigative authority granted to OLAF, the European‘Office Pour La Lutte Anti Fraude’ and its impact on the procedural rights of the alleged defrauder. It shows that the involvement of OLAF can be crucial for a national fraud investigation and subsequent criminal prosecution and that it meets the criteria set out by the Strasbourg organs for the applicability of Article 6 ECH. The article explores whether the legal sources governing the activities of OLAF or national—or rather, Community—law guarantee sufficient protection for the alleged defrauder and thus pay respect to principles arising from the rule of law in law enforcement. It is shown that general principles of Community law, which were mostly established in antitrust law, may provide a certain protection for the suspect, but may not protect him in all regards. It is thus argued that, in the long run, it will be necessary to provide special fair‐trial rights which offer protection to alleged defrauders from those infringements arising out of the specific features of a Community investigation.     

“四要件论”——质疑犯罪标准引论

20世纪50年代引自苏联的犯罪构成四要件理论,在新刑法确立罪刑法定原则、废除类推制度后,缺陷凸现,已不能适应新形势下司法实践的要求,难以提供犯罪标准.依犯罪标准为目标的犯罪构成理论应坚持法定性和实践性原则,在科学地解释刑法中对犯罪的全部规定基础上,建立符合刑事司法实践内在逻辑、逐级深化的开放式立体体系.重构犯罪标准理论体系,对于落实罪刑法定原则、解决原理论与司法实践脱节的缺陷,满足司法人员定罪需要具有极其重要的意义.     

“特别权力关系”理论与中国的行政立法——以《行政诉讼法》、《国家公务员法》为例

起源于19世纪德国的“特别权力关系”理论在我国的行政法学界还非常陌生。从行政法学史的视野,研究这一理论无疑仍有意义,但如果将这种理论视作与我国当今的行政立法,特别是《行政诉讼法》和《公务员法》有联系,甚至是这些行政立法的基础,那绝对是部分学者的误会。当今中国的行政立法与这一理论没有关系,这才是它与中国行政立法之间真正的“关系”。奉行“依法治国”的中国已与形成这一理论时的德国背景大不相同,中国已无必要引进这一“过时”的理论。《行政诉讼法》和《公务员法》的修改方向也与“特别权力关系”理论没有联系,有关修改中的棘手问题完全可以在我国现行的行政法制中绕开“特别权力关系”理论而得到解决。文章最后对《行政诉讼法》和《公务员法》的修改方向提出了自己的想法。     

“正当防卫”四十年:“于欢案”映射刑法第20条的修改

自1979年刑法颁布以来至今已整整四十年,"正当防卫"几经博弈甚至1997年刑法中的重大修改,但运行中仍然暴露出许多问题。尤其是山东"于欢案"的出现与发酵,透射着刑法第20条的亟待修改。通过对该案多层面的分析提出我国刑法中"正当防卫"立法上的一些缺陷与不足,包括对"不法侵害"的解读及修改,"明显超过必要限度"与"造成重大损害"的"绑定"关系,刑法第20条第1、2款"正当防卫"概念的歧义等。指出,"明显超过必要限度"应具有行为上的独立性与条件上的主导性,"造成重大损害的"应修改为"造成不应有重大损害的",建议在"正当防卫"与"防卫过当"之上增设"防卫行为"的上位概念,以厘定相关的刑法规制关系。     

我国“民商合一"立法借鉴的新选择——由《俄罗斯联邦民法典》引出的思考

《俄罗斯联邦民法典》是世界上最新的一部民法典,也是融民商分立国家的民法规范和商法规范于一体的民商合一法典。根据该法典中大量的商事规范分析这种民商合一存在的合理性及其缺点,就我国来说,应该对我国民商立法有借鉴意义,我国民商立法问题应从宏观统筹的高度解决, 选择一种真正意义上的“民商合一”的立法道路。