论传统法律调整方式的改造——兼论法律体系的三元化结构

基于市场行为对自由的要求以及市场行为固有的弱点,法律具有双重职能的矛盾——保障市场经济自由和保证国家权力干预。权力干预的最佳方式、法律的适度立场等问题已成为我们从诸方面进行讨论的热点。在追求效益、保证自由的今天,我们不能不谈兼顾公平、兼顾秩序;另一方面,在权力干预,对经济进行宏观调控的时候,又要在方式上讲究适度和实效。体现在法律上,笔者以为需要改造传统法律的体系和调整方式。     

WTO“一揽子承诺”法律问题阐微

WTO规则体系中的“一揽子承诺”已成为一个既涉及WTO规则体系稳定,又关涉WTO“多哈发展回合”谈判走向的重要问题.学界对“一揽子承诺”的认知尚存歧见.“一揽子承诺”具有三个层面上的解读,即作为一种程序性手段、作为一种谈判工具和作为一项法律原则.“一揽子承诺”是否还能适应“多哈发展回合”发展,WTO谈判方式是否需要改革等问题都成为理论研究的重点所在.厘定三个层次上的“一揽子承诺”,对完整适用WTO规则具有重要的理论价值.     

“以法律制约权力”辨

本文是对学术界经常表述的“以法律制约权力”概念的辨析 ,作者认为 ,权力制约从本质上说是一种对权力的控制、约束和阻止 ,因而从形态上体现为动态的法律行为而非静态的法律拟制 ,因而 ,法律只能支配权力、规范权力而无法制约权力。同样 ,“以道德制约权力”、“以责任制约权力”、“以程序制约权力”等提法同“以法律制约权力”一样 ,均混淆了权力规制与权力制约的区别。本文涉及了权力制约的实质内涵 ,研究了权力制约的法律特性。     

“提前介入”活动应有完备的法律规范

检察机关的“提前介入”活动有其特定的任务、目的、作用和方式,它作为一种新的侦查监督形式,应该以完善的法律规范固定下来。到目前为止,关于“提前介入”的法律规范并不完备。由此也使“提前介入”存在一些弊端,在实践中的主要表现有三个方面:     

法律关系的内容重估和概念重整

现有法律关系学说产生在广义权利与狭义权利不分、权利与权力区别和联系不明的认识论背景下,它的一个不可弥补的缺陷是用权利义务来概括法律关系的内容,而权利义务概念却涵盖不住法律关系中的权力因素,从而使得现有法律关系学说只能解释私法关系,不能合乎逻辑地解释公法关系。本文认为,法律关系内容分别体现在权利－权力、权利一权利和权力一权力三重关系中,这三重关系又外化为权利义务和权力义务两种形式。对于法理学而言,法律关系的法律内容是权利、权力,社会经济内容是法律承认和保护的利益,以及与其相对应的财产,对于部门法学而言法律关系的内容须做具体分析。本文主张,在抽象的一般的意义上将法律关系内容表述为“法定之权” （简称“法权”）,并相应地将法律关系主体表述为法权主体,法律关系客体表述为法权客体,将法律事实表述为引起法权关系产生、变更和消灭的情况;各部门法学中法律关系有关要素的表述方式,应根据不同部门法的特点分别确定。将上述内容综合在一起,可以形成一个有利于从总体上改善和扩充现有法律关系学说学理功能的法律关系新概念。     

论民主建设中权力的法律控制

“民主政治就是法治政治”,在我国目前的政治理论和法学理论中已开始成为一个重要命题.深化这个命题,进一步探讨形成中的我国民主政治的组织方式和运行机制,是当前一个紧迫的理论课题. 民主政治的核心问题权力的法律控制民主政治的实质就在于权力的合法实现.法律是民主政治得以充分实现的杠杆和基础.民主政治的权力组织和实现自始至终受法律的约束、制约、     

违背法律和善良风俗的法律行为后果比较

一即使西方国家合同法都信奉合同自由的原则 ,但是在合同违背法律或者违背善良风俗 (德国 )、或者“违背善良风俗或者公共秩序 (法国 )”或者违背“公共政策 (英国与美国 )”时 ,没有一个国家的法律制度放弃将这种合同宣告为无效的权力。这些将基于上述原因的合同宣告为无效的规则 ,在全部西方国家基本上完全相同 ,其法律后果也完全一样 ,不论这些规则是在制定法中规定的 ,还是作为不成文的规范反映在判例法的体系之中。各国的法官均承担着一个共同的任务 ,即对每一个案件中的客观情况做出全面的考量 ,对当事人以合同形成的法律关系是否为法…     

法律变迁与司法自治——一个以判例法为中心的考察

随着法律现代化运动的继续 ,判例法作为一种似乎与价值无涉的现代司法理念在我国独特的法律语境中复苏、张扬。然而 ,然而判例法的变迁成效却与司法过程中维持着何种程度的法律自治息息相关。在所谓两大法系的判例与判例法制度中 ,坚持法律共同体地位使司法从“压制型法”迈向“自治型法”是其共同特征。我国围绕着判例法问题的论争却成为立场间的对决 ,引入判例是否有效不应停留在制度自身 ,而应当从我国法律语境入手 ,在法律变迁中寻找司法自生与自治所需的条件。     

论法律共同体

考察西方国家的法治史，我们会发现，早在罗马时代就活跃着一群法学家，而且随着纠纷的增加，法院逐渐垄断了对纠纷解决的终极权力。随着法律的专业化程度增加，它与社会日常生活的知识距离也越来越大。在这种情况下，一个法律共同体出现了。作为一个相对独立的职业群体，法律共同体在西方的法治发展史上起了极其重要的作用。随着我国将“依法治国”作为组织国家、调整国家与社会、国家与公民之间关系的一种基础性ｆ段，中国必然要相应地发展一个法律共同体，这是学者的共识。但是，目前学者研究中国法律共同体的文章尚不多见，还缺乏对法律…     

从法律的性质看裁判的方法

一、从法律的规范性看裁判(一)法律是社会生活中的行为规范,规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此,以法律为研究对象的法学,也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系,而是直接研究“法律”。因研究对象具有规范性,法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题,思考问题,必定先问“是否合法”,与经济学家讨论问题、思考问题,必定先问“是否有效率”,是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。(二)规范性与法律思维:每一个法律规则,都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十…     

论行政计划及其法律控制

行政计划是行政的一个新兴的重要领域,行政计划行为是行政的一种新的行为模式。为防止计划行政权被滥用,必须将这种权力纳入到法律的监督和控制之中。对行政计划实行法律控制,正成为一个明显而紧迫的问题。     

法律全球化进程中的特征分析与路径选择

自20世纪80年代,尤其是冷战结束以来,以经济全球化为核心,包括社会、政治、环境、军事等领域的全球化获得迅猛发展。晚近以来,“法律全球化”也成为吸引法学界关注的热门话题。法律全球化既是其他领域的全球化的结果,又是推动其他领域全球化的工具,其实质是世界各国法律方面相互依赖之状态进一步加强的表现。诸如“网络密度”的增强、“跨国参与”的加强、权力与不对称等是法律全球化进程中的重要特征,而各国参与“全球治理”的各种方式成为法律全球化发展的路径选择。     

法律不能强制执行道德——由“黄碟案”和“换偶案”引发的思考

“法律是道德的底线”这句话说明了法律是道德的体现,是最低程度的道德.但同时也会让人疑惑——认定某一行为是否违法、罪与非罪的考虑因素之中是否渗透着对行为道德性的评价？法律能否强制执行道德？本文结合哈特《法律、自由与道德》一书对“夫妻黄碟”和“南京教授换偶”案所涉的法律问题进行了思考与回答.     

警察介入家庭暴力法律制度之完善

家庭暴力法律规制问题,涉及到公权和私权的平衡问题,涉及到法律规制的方式方法等问题,涉及到介入主体的安排和权限等问题。我国反家庭暴力在法制上存在明显的缺失与不足,缺乏一部统一的家庭暴力防治法来规范警察介入家庭暴力,现有条文缺少程序法的相关规制,法律救济制度欠完善,警察介入家庭暴力缺乏可靠的法律依据。通过对当前法律体系的反思,笔者提出了一系列完善我国警察介入家庭暴力的法律制度构想,包括制定一部统一完整的《家庭暴力防治法》,健全相关民事和刑事法律制度以及相关配套保障机制等。根治家庭暴力、完善相关法律制度将是一个长期、复杂的历史过程。     

论司法在金融创新中的合理定位 从委托理财案件的审理谈起

面对诸如“委托理财”以及其他形式的金融创新,司法究竟应当扮演一个怎样的角色?换言之,在立法滞后的情况下,司法是否应积极介入金融创新领域?司法介入如何与金融创新监管部门协调?国外近年来法律与经济学的发展,催生了法和金融学这一新兴学科,而司法在金融创新中的角色定位问题成为学者关注的     

市场经济与国家权力

国家权力是国家凭借和利用对资源的控制，以使公民、法人或者其他组织部从其意志的一种社会力量和特殊影响力。本文对建立社会主义市场经济过程中，国家权力应当如何定位，国家权力如何介入市场经济、干预市场经济，法律如何规制国家权力，制约国家权力等问题作了简明阐述。     

以法律大数据助力现代治理

不久前,最高人民法院发布了2016司法大数据网民司法搜索专题报告.从“热点案件”到“司法公开”,从“队伍建设”到“智慧法院”,信息时代,“司法大数据”以全新方式展现了其独特的优势. 作为一种新现象和技术热点,大数据正在引发一场科学研究思维与方法的革命,并且正在成为现代产业升级与新兴产业发展的推动力量.法律大数据,是以我国法律及法律体系为依托,借助大数据解决法治战略下的法律问题.在全面建设法治国家的背景下,法律大数据必将引起现代治理方式的变革.     

论法律权利的构造

法律权利作为权利体系中的核心组成部分, 具有独特的构造方式。首先它由“利益”、“资格”和“自由行为”三个内部要素构成的一个权利实体,其次再由“法律认可”这一外部要素使之上升为一种普遍的、强制的权利。其中利益是核心,资格是获得利益的条件, 自由行为是利益的表现和实现方式, 法律认可是利益的保障。正是因为法律权利经过其内部和外部的双重构造,使之成为权利“家族”中最受尊重和最有保障的权利     

论司法制度的法律保留:含义、理由与边界

《中华人民共和国立法法》不仅将司法制度规定为法律保留事项,还禁止就司法制度向国务院进行授权立法。立法机关已经围绕司法制度完成基础的法律创制,但实践中仍有其他规范介入其中,需要理论回应。基于制度与基本制度的区分,应当对司法制度的规范含义作广义理解。将司法制度规定为法律保留事项,是为了保证人民掌握司法权;禁止向国务院授权,是因为司法制度涉及基本权利和自由,且国务院和司法机关之间没有直接关联。全国人大常委会可以作出有关法律问题的决定介入司法制度,但在内容层次等方面受到限制。“司法权是中央事权”的论断,并不构成地方性法规介入司法制度的障碍。司法解释对于司法制度的介入,需要受到权力分工等因素的较大限制。     

行政合同的特权与法律控制

行政合同的特权与法律控制戚建刚李学尧基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化的期望、行政合同作为一种有效的管理国家事务的方式已成为现代国家所具有的一个普遍的、日趋增长的现象。行政合同的魅力无非是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体...