自由裁量的原则、条件和方法

自由裁量的原则、条件和方法夏忠国，肖雄所谓自由裁量，是指在法律没有明文规定或者虽有规定但不明确具体的情况下，法官有权依照立法精神和目的、法律基本原则或其他非正式法律渊源进行裁判。目前，我国仍然是一个尚不发达的成文法国家，与那些发达的判例法国家相比，法...     

中国古代法官自由裁量制度的发展脉络

自由裁量是指在实施法律的过程中，法无明确具体规定的情况下，执法者依照法的原则和精神，并结合具体实际所作出的一种自主判断。它不是现代社会特有的产物，在古代即已广泛存在。这不仅存在于行政执法中，也存在于司法实践中。从历史来看，司法制度中的自由裁量主要是法...     

法官民事自由裁量权不当行使之检察监督

法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中,针对案件的实际情况,在法律规定范围内或在法律规定不全面、不明确的情况下,遵循公平、正义的价值目标,结合立法精神、法律原则、法学原理、民事政策和习惯,运用司法理念和审判经验,对案件的事实认定、证据采信、法律适用、案件裁量做出理性判断的权力①。自由裁量权作为缓和与消弭法律规范的僵硬与现实生活的灵活性之间矛盾的有效手段,     

行政处罚自由裁量权滥用的表现形式及对策

行政处罚自由裁量权是法律、法规和规章授予行政机关及其行政执法人员在具体行政执法活动中自由行使的权力，是指对法律、法规和规章的运用。具有法律既定性、自由裁量性、裁量公平性三个特征。     

法律推理视角中的法官自由裁量

法官自由裁量客观存在于法律推理过程中;审判三段论的大前提和小前提分别蕴涵着法官对适用法律和案件事实的自由裁量;在实质法律推理中法官通过价值判断进行自由裁量.     

试论卫生行政处罚自由裁量权的合理运用

自由裁量行政行为是相对于羁束行政行为而言,是行政执法行为的表现形式之一。卫生行政处罚自由裁量权,是指卫生执法部门对违反卫生法规的行为依法进行处罚时,当遇到卫生法律规范没有明确规定或者只规定一定的原则和幅度的情况下,可以根据具体情况在法定的范围、幅度内自行判断、酌定裁量处罚方式及内容的权力。这是卫生执法中运用最为广泛的权力之一。由于目前大多数卫生法规都赋于卫生执法部门较大的自由裁量权,加之在运用这一权力时受多方面因素影响,故极易被滥用。如何保证自由裁量权的正确运用,已引起人们的高度重视,这也是摆在各级卫生执法部门面前的一项具有现实意义的重要课题。本文试对此抒一管之见,以供同行参考。     

法官的刑事适度裁量权完全自由吗

刑事裁量权是立法理论与实践的重大问题，刑事裁量是每个刑事案件的必经程序和结果，刑事裁量来源于刑事裁量权。长期以来，我国学者对刑事裁量权作了一些探讨，对我国立法、司法起到了积极作用，然而，学者在论及这个问题时，无一例外地套用英美法系的自由裁量权名称，且在涵义方面存在一定混乱。因此，有必要提出恰当的名称，并对其涵义进行甄别。《牛津法律大辞典》解释，所谓自由裁量权，是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以…     

认真对待司法经验——兼论《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条

民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式,明确规定了法官在没有法律规定,或者法律规定不明的情况下,运用日常生活经验进行自主判断的权力,为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验,广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能,是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会,以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下,司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程,具体地讲,司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此,应当重视司法经验,并且在司法实践中合理利用司法经验;同时为防止司法自由裁量权的滥用,将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。     

实质法治下的行政自由裁量

任何制定的法律都存在一个执行问题,而在执行过程中,就不可能避免自由裁量的伴生。法治的实现、法的运行及其中包含的自由裁量是同一过程。事实上,不包含执法者自由裁量的个案是很少的。所以,正确认识和处理法治原则与自由裁量的关系,不仅是一个理论分析,更是一个法律实践的大问题。     

略论形式上的形成之诉

形式上的形成之诉,是指在法律未对案件事实做出具体规定的情况下,原告请求法院确认与案件事实有关的法律关系予以变更,而将做出何种判决的权利完全交由法官进行自由裁量的诉.     

知识产权民事审判中的法官自由裁量权

知识产权民事审判中的自由裁量指的是当法官审理知识产权民事案件时,运用法律解释、类推等技术行使剩余立法权解决纠纷的活动.立法权可分为初始立法权和剩余立法权.由于人类理性的界限,法律注定是不完备的.因此,法院在实际中享有一定的剩余立法权.从技术上看,知识产权法中存在的开放性概念、兜底条款、模糊冲突的条款,以及我国知识产权立法的国际背景和法官处理案件的逻辑等,都决定了法官自由裁量的可能性和必要性.绝大多数法官判案时考虑的不是“劳动自然权利观”等普遍命题,而是解决纠纷.由于受限于诸多的外部和内部约束,在绝大多数情况下,法官宁愿选择不自由裁量.尽管法律文本的开放性允许法官超越法律文本而自由裁量,但法官并不肆意而为,而是实际受限于立法者的各种意图.法官自由裁量的界限是,当他补充法律条文内涵时所依据的理论,必须源于知识产权法律文本的总体精神和司法政策,而不能在知识产权框架之外寻求渊源.     

行政诉讼第三人制度的完善

行政诉讼第三人制度的理论依据是程序公正、程序参与和诉讼效益。我国行政诉讼第三人制度存在第三人的类型划分不统一、对利害关系的法律界定不明确等问题。行政诉讼法宜明确规定将第三人分为类似原告地位的行政诉讼第三人和类似被告地位的行政诉讼第三人,应当出台司法解释界定利害关系,允许法院在法定范围内自由裁量。     

自由裁量论研究——以德沃金自然法学和包容性实证主义法学中的自由裁量论为视角

在法官造法意义上的“自由裁量论”争论中，德沃金认为司法过程实际是法官们在法律规定的幅度内依法行使自由裁量践行裁判，反对法官造法意义上的“自由裁量论”。所有的法律实证主义者都同意法官造法意义上的“自由裁量论”，基于对法律效力的渊源类判准和内容类判准的不同理论主张，包容性实证主义法学与排他性实证主义法学在此种“自由裁量论”适用空间上也存在着极大差异，渊源类判准及内容类判准适用后法官的“自由裁量权”的不同适用空间也是包容性与排他性实证主义法学的理论分野所在。     

交通事故精神伤残程度重新鉴定51例分析

目的探讨道路交通事故所致精神伤残的伤残程度重新鉴定意见改变的原因。方法回顾性分析绍兴市第七人民医院司法鉴定所2009年10月—2011年10月受理的交通事故致精神伤残的伤残程度重新鉴定案件51例。结果要求重新鉴定的案例中,鉴定意见有改变的共计30例(58.82%),其中伤残等级提高8例,伤残等级降低22例。按鉴定意见改变原因分,鉴定人评定时对精神障碍严重程度的理解差异8例,鉴定人自由裁量差异10例,鉴定人对某些精神症状的认识差异2例,鉴定时间差异10例。结论精神伤残程度鉴定应准确把握鉴定时机,减少鉴定人个体差异引起的鉴定意见改变,正确理解条款规定的要求。     

法言法语

行政自由裁量权和司法自由裁量权 行政自由裁量权，是一种必要而又必须着重控制的权力。美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，     

论检察机关的起诉裁量权的扩大及其制约

一、起诉裁量权的概念及其存在的必要性 所谓起诉裁量权是指对某些犯罪嫌疑人是否提起公诉,检察官可以在法律规定的范围内,根据案件的具体情况,本着公平、正义的理念,有权自由裁量提起公诉还是不提起公诉。纵观诉讼发展史,检察机关的起诉裁量权经历了一个从无到有的过程。人类社会最初普遍实行起诉法定主义,     

通过提高执法公信力增进与群众的关系——人性善与法律刚的交融

人民群众对司法机关的信赖源自于其执法所依据法律的正当性以及执法行为的合理性。自由裁量一直以来是法学理论界与法律实务界所讨论的热点问题。法学理论界总是以一种相对悲观的态度，怀着对司法者最大的不信任，试图尽力从制度设计上对司法者的自由裁量进行限制。而司法者与法学理论界所担心的恰恰相反，在司法实践中往往苦于手中的自由裁量权，对于仅存的不大的自由裁量权也是害怕因自由裁量而造成案件质量瑕疵乃至错案。而问题的关键在于。司法者在执法实践中有些时候必须要进行自由裁量，本文认为自由裁量时的标准来自内心的确信，这种确信应当以法律和人性为双重标准。只有这样才能在遵守法制的前提下为党赢得民心。     

刑事自由裁量权的适用

刑事自由裁量权，一般指在刑事审判过程中，法官在遵循罪刑法定原则、严格遵循法定程序进行审判的前提下，不受外界影响，本着公正、合理适用刑事法律的精神，在具体审判程序中自由决定对案件事实当采取何种证明方式、对于临界行为该如何定性，以及如何合理量刑问题进行适度处理的权力。刑事自由裁量权是法官在处理个案时对具体适用的法律的内容的理解，其贯穿于刑事审判整个过程，既包括对实体也包括对程序的自由裁量。     

论行政诉讼中对不确定法律概念的司法审查

由于不确定法律概念在行政法律条文中大量存在,而这些用语无不留有一些模糊空间,无法明确指明界限。行政机关在执行具有不确定法律概念的条文过程中,有很大的自主性和灵活性,往往表现为裁量行为,所以我国行政法学界也将行政机关的上述行为归纳为自由裁量行为。从德国行政法学理论看,不确定法律概念和自由裁量有明显的区别,尤其是在两者的司法审查制度上,审查的范围应该是完全不同的。本文将在分析不确定法律概念与自由裁量的区别的基础上,进一步阐述对不确定法律概念的司法审查机制,以期推动我国对行政行为的司法审查制度。     

论行政裁量理由的说明

理由是将特定事实带入某一法律要件作出决定的原因说明。在行政机关行使裁量权时,不说明裁量理由,就无法让人知晓为何在裁量权的范围内作出该决定。根据行政法治原理,应当将说明裁量理由设定为法定义务,以论证裁量决定合乎法律。公开裁量决定的判断和选择过程,这既有助于抑制行政机关的恣意,也有助于说服行政相对人,也便于私人寻求救济和司法实施审查。裁量理由与裁量决定应当具有同时性和一体性。没有说明或者说明不充分时,因行政机关没有按照要求说明裁量理由,为尊重行政机关的首次判断权起见,法院应撤销裁量决定;如果行政机关在事后以其他理由替换原先已说明的理由,在没有改变主要理由时,法院则可基于诉讼经济原则一并审查,一次性解决纠纷。